【简要案情】
曾某、宁某和刘某系重庆某事业单位员工。2000年5月，该单位设网络中心，任命曾某为网络中心副主任，主持全面工作，宁某为网络中心员工。2002年7月，刘某大学毕业后也分到该网络中心工作，全网络中心员工共三人，具有相对独立的管理权限。2003年10月网络中心对外开放，并收取适当上网费，即每小时一元，收费后上缴单位设备处，再由设备处上缴单位财务处。此间，因网络中心工作量增加，且其他科室有收费提成的情况，曾某、宁某和刘某以网络中心名义向单位领导请示提成部分费用由网络中心支配。在尚未得到单位明确答复提成比例的情况下，宁某向负责人曾某建议将部分上网费先予以分发。曾某即与宁某、刘某共谋，由曾某决定将部分上网费以发奖金的名义分发，宁某负责记帐，三人均在宁某记录的账本上签字领钱。至2004年10月止，曾某、宁某各分得人民币49400元，刘某分得人民币47400元，以上共计所分人民币146200元。
2004年11月25日，重庆市某区人民检察院以曾某、宁某和刘某构成共同贪污为名，向重庆市某区人民法院提起公诉。
【分歧意见】
曾某是否构成犯罪，以及构成何种罪名主要有三种意见：
第一种意见认为：曾某等人的行为不构成犯罪。主要理由有以下两点：一是宁某等人在私分上网费前曾向单位领导进行请示，在单位领导没有明确表态且收费提成现象在该单位非常普遍的情况下对该上网费的私分应当视为单位领导对其请示或者私分行为的默认，因此，该私分上网费行为由于等到了单位领导的授权，当然是合法的。二是从该行为的社会公正性来看，曾某等在网络中心的工作非常辛苦，工作时间长、长期加班，付出了辛勤的劳动，然而，作为对其辛勤劳动的回报，曾某等并没有得到应当获得的奖金、加班费和工作补贴。因此，换一种角度讲，曾某等对该财产的私分，在某种程度是对他们长期辛勤劳动的补偿，而且这种补偿也是合理的，即在两年多的时间里，每人分得的数额也不超过5万元。因此,该私分行为具有正当性，而不能认为是犯罪。
第二种意见赞同本案公诉机关的意见，认为曾某等人构成共同贪污罪。主要基于以下四点：一是曾某等人作为国家事业单位的员工，符合贪污罪的主体要件；二是曾某等人的行为在客观上造成国家财产曾一度被其占有，并给单位的声誉和正常活动带来了重大影响，符合贪污罪的客体要件；三是从曾某等人的作案行为、事后对该财产的占有，以及其在侦查机关的供述来看，其主观上都有侵吞国家财产的故意，符合贪污罪的主观要件；四是曾某等人以窃取的方式侵吞国家财产的行为，符合贪污罪的客观要件。因此，根据我国犯罪认定以犯罪的四大构成要件为标准，曾某等人的行为构成贪污罪已无可争议。
第三种意见认为：曾某等人的行为构成私分国有资产罪。主要基于以下三点：第一，曾某等在截留并私分这些财产时，都是以网络中心单位的名义并经过研究决定将该笔上网费私分给个人的，其行为符合私分国有资产罪的客观要件；第二，曾某等人对上网费的私分都是以员工具体参与网络中心工作量的大小进行平均计量分配，且将该分配办法和分配标准在网络中心予以公布，具有明显的公开性，并不符合贪污罪的秘密窃取性；第三，在主观上，曾某等人都一直认为所分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或者奖金提成，并不认为该财产是非法的，否则也不会将该分得财产登记造册。因此，曾某等人在主观上并不符合贪污罪的构成要件，而正好符合私分国有资产罪的构成要件。
【评析意见】
笔者同意第三种意见，理由如下：
根据我国《刑法》第396条第1款的规定，私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。私分国有资产罪是1997年刑法修订中新设罪名之一。在此以前，这种私分国有资产行为是按照贪污罪处理的。在刑法新设私分国有资产罪以后，私分国有资产罪与共同贪污犯罪如何正确辩析，一直是司法实务中的难点。同时，鉴于我国在司法实务中实行罪刑法定原则，且犯罪的认定以我国现行刑法规定的四大犯罪构成要件为标准，因此，对私分国有资产罪与贪污罪的辩析，我们不妨结合犯罪构成的四大要件进行具体分析。
第一，在犯罪对象上。私分国有资产罪的犯罪对象是国有资产。贪污罪的犯罪对象是公共财物。公共财物的外延范围更大，不仅包括国有资产，而且还包括其他公共财产。
第二，在犯罪客观方面。私分国有资产一般在本单位是以公开的、表面合法的形式集体私分给个人，即以单位名义进行私分，所谓“以单位名义”，是指经单位领导、负责人或者单位决策机构集体研究决定或者是单位全体成员共同议定后，由单位统一组织进行私分。所谓“集体私分给个人”，是指将国有资产分配给单位的全体成员或者大多数成员，该“私分”具有一定的公开性。如果是少数人暗中进行分配，则应定贪污罪。同时，私分国有资产罪除了会采取一些措施对付有关部门的监督检查外，在其他方面一般不做什么手脚。而贪污往往采取侵吞、窃取、骗取或者其他手段秘密进行。
第三，在犯罪主体上。私分国有资产罪是单位犯罪，犯罪主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。贪污罪的犯罪主体是自然人，具体来说，是指国家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
第四，在犯罪主观方面。在私分国有资产案件中，有些客观上参与私分国有资产的人员，在主观上并不明知自己取得的财物是非法的，他们只认为是单位发放的合法财物。而贪污案件的行为人在主观上对侵吞共财物都是明知的，具有共同犯意联络。
第五，在刑事处罚上。私分国有资产罪虽然是单位犯罪，但处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。贪污罪是个人犯罪，处罚的是参与贪污的行为人。
笔者认为，根据犯罪构成的四大构件来看，私分国有资产罪和贪污罪的主要不同之处在于犯罪的主体和犯罪的客观方面的表现不同（二者在犯罪的客体和主观方面比较容易区分，这可从本文前面的分析中可以看出）。本案中，曾某等人所在的网络中心性质为业务科室，虽隶属设备处，但具有相对独立的管理权限，即该网络中心具有相对的独立性，而且现行法律上并找不到私分国有资产罪的主体必须是法人单位的规定，根据我国罪刑法定和有关司法解释有利于被告人的原则，可以认定本案网络中心能够作为私分国有资产罪的适格主体。同时，从本案的犯罪客观方面看，曾某等人的私分行为具有一定的公开性和集体性。首先，从网络中心上网费的截留和私分决定的形成上看，该截留和私分决定的形成都是由网络中心全体员工共同研究决定的，由网络中心统一组织进行私分的；其次，从本案截留和私分的名义上看，曾某等人在截留和私分这些财产时，都是以本部门奖金提成的方式进行截留和私分的，并以员工具体参与网络中心工作量的大小进行平均计量分配；第三，从截留和私分的形式上看，从2003年3月到2004年10月，曾某等人对上网费的截留和私分都作了详细的记载。换言之，本案应当被视为以登记造册的方式对网络中心的上网费进行私分的，具有明显的公开性。所以本案中，曾某等人的行为在犯罪主体和犯罪的客观方面上符合我国刑法关于私分国有资产罪的规定。因此，结合本文前面所述的曾某等人在主观上一直认为其所分得的财产都是自己应当分得的奖金、加班费或者奖金提成，并不认为该财产是非法的（否则也不会将该分得财产登记造册），从而排除了非法占有单位财产的故意的分析，笔者认为曾某等人的行为不构成贪污罪，而是构成了私分国有资产罪。
（作者单位：重庆市南岸区人民检察院）