[案情]：被告人高某，系某县工商行政管理局注册分局副局长，受指派到该县新公路建设指挥部协助办理龙华公司与县交通局合资成立的“新公路建设开发有限公司”的工商登记事宜，经省工商局核准同意，为该公司办理了工商注册登记手续。后因龙华公司的资金未到位，县政府要求工商部门启动注销该公司的程序。不久，龙华公司汇来一笔出资款，并要求不注销“新公路建设开发有限公司”。高某受县政府指派到省工商局办理了暂不公告注销该公司的相关事宜。事后，高某要龙华公司向省工商局赞助10万元钱，得到同意。高某随即向县工商局有关领导汇报说可以为局里“引进”10万元资金，经同意并开出了10万的收据。龙华公司即将10万汇到县工商局有关帐上。高某向局里提出要返还5万给赞助单位，另5万元抵注册分局的收费任务。县工商局负责人再次研究认为此款来源不清，不能接受，决定由高某负责将此款退回并收回已开出的收据。此后，高某通过熟人向该县某乡政府提出，可以帮助引资10万元，但要返还5万元。该乡同意并由乡财政所开出10万元结算收据，高某持据从本单位取出此款，“返还”的5万元除去财政所开票代扣的5千元税金，高某个人实得4.5万元。
[分歧]
一种观点认为应定受贿罪，主要理由有：一是高某无论是在开始向龙华公司索要10万元赞助款，还是后来向某乡政府要求返还5万元，都是一种索贿性质；二是高某个人收受返还款还具有收受回扣性质；三是该笔款属龙华公司所有，而该公司不属国有单位，此笔款不能成为贪污罪的犯罪对象。
[评析]：笔者认为，此案应定贪污罪。
高某以赞助省工商局为名向龙华公司索要10万元实际上是为本单位“引进资金”。开始阶段单位负责人也表示同意，该行为确实带有索贿性质，但属单位行为。随后，单位负责人因不清楚“引资”过程，认为资金来源不明，便研究决定退回此款。此种情况下，显然不能认定该单位构成了受贿罪。单位受贿罪不能成立，作为直接责任人的高某的受贿罪也就不能成立。高某在办理退款手续过程中，没有将此款退回原单位，而是擅自转给某乡政府，而自己从中实际占有“返还”款4.5万元的行为，不属于刑法规定的在经济往来中，收受回扣以受贿论处的情形。这仅仅是高某为了自己个人占有部分款项的目的，而将其余款项非法地无偿送给他人，借以换起有效票据，双方并无任何经济往来。认为高某系收受回扣应定受贿罪的理由也是不能成立的。龙华公司虽然不是国有单位，但它的财产放在县工商局的帐上保管，在没有退给它之前，根据刑法第91条关于在国家机关管理的私人财产，以公共财产论的精神，该笔款完全可以成为贪污罪的对象。
进一步分析本案高某的行为，大致可以分为两个阶段，以县工商局负责人研究决定不接受这笔“引资”，指定高某负责退回此款时为分界点。此前，系“引资”阶段。这一阶段系单位行为，由于不构成单位受贿罪，高某此阶段的行为也不能作为犯罪行为认定，而只能是本案的一个前导过程。此后，是“退款”阶段。高某“引资”的目的之一，是本人可以从引进的资金中得到数量可观的奖金，如果引进的资金一旦退回原单位，自己的可得利益就会落空。为了一己私利，高某采用非法手段占有此款。故这一阶段才是犯罪实施阶段。
进入退款阶段，滞留在县工商局帐上的10万元钱已属龙华公司所有，但仍由县工商局管理，应以公共财产论。又因为龙华公司自始至终不知道此笔款会退给自己，而负责退款的高某也根本就不打算退回此款，故此笔款只可能保管在县工商局的帐上。高某为了既完成“退款”任务，又能个人侵吞此款，以为某乡政府“引资”为名，借助其有效票据，从本单位将款全部套走，个人从中实得4.5万元。这种行为的实质是：高某利用职务上的便利，隐瞒事实真相，采取欺骗手段骗取由本单位管理的以公共财产论的财产，据为己有，其行为完全符合贪污罪的构成要件，应定贪污罪。如果高某将此款是退给龙华公司，只是从中索要或者收受财物，其行为则属于受贿性质。
（作者单位：湖南省岳阳市中级人民法院）