【案例】被告人龙大花、王二梅、龙小花等人经预谋后，于2008年3月26日8时许至苏州工业园区唯亭镇，由被告人王二梅以寻访名医为由搭讪认识马某，被告人龙大花谎称认识名医，愿意带路，被告人龙小花冒充名医的孙女，三被告人在骗取马某信任后，由被告人龙小花谎称马某儿子有血光之灾，要求马某拿出财物给名医念经消灾后予以归还。马某深信后将人民币8860元及戒指、银元等物交给被告人龙小花，后龙小花又要求马某回家拿米，三被告人趁马某离开之机逃离现场。
【争议观点】
第一种观点认为，本案应当定性为盗窃罪。理由是：本案中，被害人基于错误认识将财物交给被告人“念经消灾”的行为，不是对财物的交付（处分）行为，而是转移财物的临时占有，被害人并未基于此对财物丧失实质的控制、支配权，三被告人取得财物的关键手段是乘被害人离开之机将财物转移，该行为符合盗窃罪中“秘密窃取”的行为特征，故本案应当定性为盗窃。
第二种观点认为，本案应当定性为诈骗罪。理由是：本案中，被害人基于错误认识，自愿将财物交给了被告人用于“念经消灾”，其再回家拿米的时间段里，其基于被告人的“花言巧语”，而错误地相信被告人不会将财物拿走，而是会等自己拿米来“念经消灾”，于是被害人自愿处分了财物的临时占有权和保管权，因此，被害人的行为应当认定为自愿处分行为，故本案应当定性为诈骗。
【评析】
笔者同意第二种观点。
诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而“自愿处分”财产。诈骗罪的行为方式主要是行为人通过虚构事实、隐瞒真相——使被害人陷入错误认识——基于错误认识而自愿处分财产，而盗窃罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取。因此，正确理解刑法意义上的“自愿处分”行为的性质既是认定本案性质的关键所在，也是正确区分盗窃罪和诈骗罪的金钥匙。
1、被害人“处分”财物的行为必须是基于错误认识而实施的“自愿”行为。也就是说被害人对于处分财产行为本身的“处分”性质是明知的，在形式上是自愿的。
2、处分行为的内容并不仅仅限于转移财物的所有权。处分是财物所有权人对财物占有、使用、收益、处分四项权能中的一项，其含义是指所有人对其所有的财物有权自由支配，其既可以表现为将财物的所有权转移给他人，也可以表现为将财物的所有权中的部分权能转移给他人。也就是说，处分行为的内容除了包括转移所有权外，还包括转移使用权、占有权、收益权等权能中的一种或几种的情况。
3、处分行为意味着将财物转移给行为人或第三者占有，而所有人或保管人已丧失对财物的实际控制。对于动产而言，所有人只需交付即可完成该处分行为，也就是只需将财物交由对方占有、控制即可，而不需要像不动产或者财产性权益还需要至有权机关进行变更登记。
4、处分行为并未要求转移财物给行为人或第三者占有的时间必须持续多久。处分行为既可以是通过买卖等方式永久地将财物所有权转移，也可以是通过租赁等方式长期将财物的占有、使用、收益权转移，还可以是通过借用、委托保管等方式将财物临时、短期转移。
本案中，三被告人通过欺骗手段，使得被害人马某错误地相信自己儿子有血光之灾，必须拿出财物给名医念经才能消灾避难。于是，马某自愿将人民币8860元及戒指、银元等物交给被告人龙小花。此时，虽然马某将财物自愿交给了被告人，但由于其本人仍在被告人身边，所以财物仍处于被害人马某的控制之下。然而，后来被告人龙小花又要求马某回家拿米，马某不假思索就回到家中拿米，而未将人民币8860元及戒指、银元等财物随身携带，而是放任由被告人龙小花占有，自己则放弃了对财物的实际控制权。此时的马某就是基于先前的错误认识，而自愿放心地将财物委托被告人龙小花代其临时保管。而被告人就在被害人马某离开现场时，利用马某自愿处分给其的临时保管权，而“公然地”非法占有了上述财物。综上所述，本案应当认定为诈骗罪。
作者单位：江苏省苏州工业园区人民法院