[裁判要旨]
在《机动车交通事故责任强制险条例》实施前，机动车投保的第三者责任险，依法应认定为商业保险，应当按照《保险合同》的约定和《保险法》的规定确定保险公司的赔偿责任。依照《道路交通安全法》第七十六条的规定，保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，但仅对保险合同的第三人（即机动车强制保险的第三者）而言，而对于保险人与被保险人的权利义务仍应按保险合同的约定履行，被保险人基于共同侵权行为而产生连带赔偿责任保险人不担责。
[案情]
原告（反诉被告、被上诉人）：陈进才。
原告（反诉被告、被上诉人）：陈荣春。
被告（反诉原告、上诉人）：中国人民财产保险股份有限公司漳浦支公司（以下简称财保漳浦支公司）。
福建省漳浦县人民法院经公开审理查明：2004年10月12日，原告陈荣春向被告财保漳浦支公司投保了两原告共有的闽E11221号大货车车辆损失险、第三者责任险等，第三者责任责任限额为50万元，险保险期限自2004年10月14日起至2005年10月13日止。2005年6月30日，闽E11221号大货车在广州白云区发生交通事故，造成第三者刘晓云身体受伤并诉至广州白云区法院。案经该院审理并作出（2005）云法从民一初字第278号民事判决如下：1、由中国人民保险股份有限公司漳浦支公司按事故责任比例50%在保险额500000元范围内赔偿原告刘晓云39321.1元；2、王炎森、陈荣春对本判决第一项承担连带责任；3自本判决生效之日起五日内，李同新赔偿刘晓云39321.1元；4、王炎森、陈荣春与李同新对本判决第二、三项确定的赔偿责任份额相互间承担连带责任。该判决已经发生法律效力并由刘晓云申请强制执行，被告已履行该判决确定的付款义务，但李同新未履行付款义务。现闽E11221号大货车因上述判决第四项的连带责任被白云区法院拍卖，所得的拍卖款人民币25300元已经支付给刘晓云。
原告陈进才、陈荣春诉称：2005年6月30日，两原告共有的闽E11221号大货车在广州市白云区发生交通事故，造成第三者刘晓云身体受损。案经广州市白云区法院审理作出（2005）云法从民一初字第278号民事判决书，现该判决书已经发生法律效力并由受害人刘晓云申请强制执行。现闽E11221号大货车因上述判决第四项的连带责任已被白云区法院拍卖，所得的拍卖款人民币25300元已经支付给刘晓云。原告所有的车辆因原告所负的连带责任而被告法院执行拍卖，所得款项已经支付给第三者，给原告造成的损失应由被告保险公司承担赔偿责任，以履行被告保险公司的第三者责任保险的合同义务。请求判令被告赔偿原告损失人民币25300元。
被告财保漳浦支公司答辩并反诉称： 2005年10月28日，广州市白云区法院就刘晓云诉王炎森交通事损害赔偿一案作出判决，判决答辩人赔偿刘晓云39321.1元。39321.1元，现答辩人已履行上述义务。答辩人认为，广州市白云区法院对该案的审理是基于侵权损害赔偿，对答辩人与原告的保险合同没有进行审理，因此，答辩人与原告之间的保险赔偿纠纷应当依照保险合同的约定进行处理。根据保险条款的约定，精神损害抚慰金保险人不负责赔偿，负同等责任的，保险人免赔率为10%广州市白云区法院确定刘晓云的总损失为78642.2元（含精神损害抚慰金5000元），王炎森承担赔偿50%即39321.1元。按保险合同约定，原告应承担39321.1元赔偿款中的6432.1元，而上述6432.1元反诉人已垫付，故被反诉人应予返还。请求判令驳回原告的诉讼请求并判令被反诉人返还反诉人垫付款人民币6432.1元。
[审判]
福建省漳浦县人民法院认为：广州市白云区法院（2005）云法从民一初字第278号民事判决书作出的判决是发生法律效力判决，上述判决已对经对交通事故侵权损害赔偿和保险赔偿进行了审理，被告已服判并自动履行了该判决书作出的赔偿刘晓云39321.1元的义务。现被告以该案没有进行保险合同审理为由反诉请求原告返还赔偿款6432.1元显然没有事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。两原告所有的闽E11221号大货车因上述（2003）云法从民一初字第278号民事判决所负的连带责任被白云区法院拍卖，所得的拍卖款人民币25300元已经支付给刘晓云。原告已向被告投保了50万元的第三者责任险，双方对签订的保险合同没有异议，根据法律规定，机动车发生交通事故造成财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任保险责任限额范围内予以赔偿。由于第三者的原因，原告的汽车被拍卖造成了财产损失，不属于保险条款约定的责任免除范围，被告保险公司应履行第三者责任保险的合同义务，即在保险额50万元范围内赔偿原告的财产损失，故原告的诉讼请求应予支持，被告因此所造成的损失可依法向李同新追偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，作出如下判决：1、被告财保漳浦支公司应在本判决生效后十日内赔偿原告陈进才、陈荣春人民币25300元。2、驳回反诉原告财保漳浦支公司的反诉诉讼请求。
一审宣判后，财保漳浦支公司不服向漳州市中级人民法院提出上诉。
财保漳浦支公司上诉称：1、原审法院判令上诉人支付保险赔款25300元缺乏事实与法律依据。首先广州市白云区法院判决王炎森承担刘晓云损失的50%即39321.1元，该款项已由上诉人先行支付。根据第三者责任保险条款第二十三条的约定，上诉人已履行了保险合同义务；其次，被上诉人车辆被法院拍卖执行是替李同新偿还债务，履行连带责任义务，根据《民法通则》第八十七条的规定，被上诉人应当向李同新主张权利，原审判决认为上诉人支付25300元后可向李同新追偿，没有法律依据。被上诉人向上诉人要求赔偿是告错人，依法应予驳回；第三，原审判决对第三者责任险的定义和赔偿范围的理解错误，导致判决错误，判令上诉人支付赔偿款不符合保险合同第四条的约定。2、广州市白云区法院确认刘晓云总损失78642.2元包含精神损失抚慰金5000元，第三者责任保险条款第八条第二项约定保险人不负责精神损害赔偿，且负同等责任的保险人免赔率为10%。因此根据保险合同的约定，被上诉人应自行承担的金额为5000×50%+（78642.2-5000）×50%×10%=6182.11元。上述款项上诉人已替被上诉人代垫，被上诉人应予返还，因此原审法院不予支持是错误的。据此，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，改判被上诉人返还6182.11元。
被上诉人陈进才、陈荣春辩称：1、被上诉人向上诉人投保50万元的第三者责任险，根据第三者责任保险条款第四条和广州市白云区法院民事判决第四项，被上诉人的车辆被法院拍卖。被上诉人认为车辆被拍卖是因为被上诉人与另一事故责任人共同对第三者刘晓云侵权而造成，尽管是因为连带责任而被拍卖，但这并不改变该损失是因为第三者责任而造成的损失的根本性质，况且连带责任也是应当由被保险人承担的损害赔偿责任。2、上诉人反诉缺乏法律依据。上诉人对广州市白云区法院的判决已服判并履行了赔偿义务，现又以广州市白云区法院未审理保险合同为由提出其不应承担该判决的主张，显然与其之前的服判行为自相矛盾，不能自圆其说，依法应当予以驳回。据此，请求驳回上诉。
二审查明事实与一审相同。
漳州市中级人民法院认为：被上诉人向法院提起本案诉讼的依据是其与上诉人双方于2004年10月12日签订的“车辆损失险、第三者责任险”保险合同关系。《机动车辆第三者责任保险条款》第四条约定“被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿。”第二十三第约定“保险人依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例，承担相应的赔偿责任。”第二十八第约定“赔偿金额经保险人与被保险人协商确定后，对被保险人追加的索赔请求，保险人不承担赔偿责任。”从上述的约定可以看出，保险车辆发生保险事故对第三者造成人身或财产损害的，只有依法应当由被保险人承担经济赔偿责任的，保险人才依据保险车辆驾驶人员在事故中所负的责任比例，负责相应的赔偿责任，并且在第三者责任赔偿后，对被保险人追加的赔偿，保险人不再负赔偿责任。本案所涉的闽E11221号保险车辆发生保险事故后，根据广州白云区法院（2005）云法从民一初字第278号生效民事判决的确定，上诉人财保漳浦支公司应在保险限额50万元范围内对车辆驾驶员王炎森、车主陈荣春事故造成刘晓云损失所应承担的50%即39321.1元的赔偿额承担赔偿责任，车辆驾驶员王炎森、车主陈荣春负连带责任。上诉人财保漳浦支公司也已实际履行了上述的赔偿责任。因此，从上述人民法院判决的内容和当事人履行人民法院生效判决确定的内容看，上诉人财保漳浦支公司因保险车辆发生保险事故对刘晓云造成损害且依法应由被上诉人承担赔偿的相应责任，已按照保险合同的约定履行。被上诉人在本案中主张的25300元损失，是由于闽E11221号保险车辆发生交通事故后，根据广州市白云区法院（2005）云法从民一初字第278号生效民事判决第三、四项确定的内容而产生的，虽然也是因为闽E11221号车辆发生交通事故而产生的损失，但该损失是由于陈荣春依照法律规定应对交通事故中另一致害人李同新所应承担的刘晓云损失的50%赔偿责任所负的连带责任而产生的，该责任最终还是应由李同新承担，被上诉人陈荣春在履行了连带责任后即取得了对李同新的追偿权。也即被上诉人陈荣春所应负的连带赔偿责任是基于共同侵权行为而产生的，应当通过行使追偿权来实现权利，而被上诉人将这种连带责任转嫁给上诉人财保漳浦支公司承担，缺乏法律依据，也不符合《机动车辆第三者责任保险条款》第四条、第二十三第和第二十八第的约定。因此被上诉人起诉主张上诉人赔偿其25300元损失，缺乏事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。原审判决适用法律错误，判决上诉人赔偿被上诉人25300元不当，应予以纠正。上诉人提出“原审判令上诉人支付保险赔偿25300元缺乏事实与法律依据”之主张，理由成立，应本院予以支持，上诉人要求被上诉人返还其已垫付的6432.11元，违反法定程序，本院不予支持，应依法申请再审。依照《中华人民共和国民事诉讼法。第一百五十三第第（一）、（二）项、第一百一十一第第（五）项之规定，作出如下判决：
1、维持漳浦县人民法院（2006）浦民初字第722号民事判决第二项即驳回反诉原告中国人民保险股份有限公司漳浦支公司的诉请求。
2、撤销漳浦县人民法院（2006）浦民初字第722号民事判决第一项即被告中国人民保险股份有限公司漳浦支公司应在判决生效后十日内赔偿原告陈进才、陈荣春25300元。
3、驳回被上诉人陈进才、陈荣春的诉讼请求。
[评析]
正确审理本案，关键是对以下三个法律问题的理解与界定。
一、本案机动车第三者责任险的险种性质的问题。
在2006年7月1日《机动车交通事故责任强制保险条例》正式实施之前，机动车第三者责任险属于何种险种，是商业险还是强制险，审判实践中各地法院认识不一导致做法各异。笔者认为，《中华人民共和国道路交通安全法》75条、第76条规定的第三者责任险不是商业险而是强制险，在《机动车交通事故责任强制保险条例》实施前所投保的机动车第三者责任险均属于商业险，保险公司的赔偿责任应按保险合同的约定确定，而不能按《道路交通安全法》有关规定确定保险公司的责任。本案中，原告陈荣春于2004年10月12日向被告财保漳浦支公司投保了闽E11221号大货车第三者责任险，保险期限自2004年10月14日起至2005年10月13日止。该险的险种性质参照最高人民法院（2006）民一他字第1号批复，依法应认定为商业保险，应当依照保险合同的约定和《保险法》的规定，确定保险公司应承担的赔偿责任。
二、《道路交通安全法》第七十六条的理解与适用。
《道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”该条款规定保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，仅相对于保险合同的第三人（即机动车强制保险的第三者）而言，而对于保险人与被保险人之间的权利义务仍应按保险合同的约定履行，即保险合同双方应严格依照保险合同的约定享受权利、履行义务。本案中陈进才、陈荣春所主张的25300元损失，是由于闽E11221号保险车辆发生交通事故后，根据广州市白云区法院（2005）云法从民一初字第278号生效民事判决第三、四项确定的内容而产生的，虽然也是因为闽E11221号车辆发生交通事故而产生的损失，但该损失是由于陈进才、陈荣春依照法律规定应对交通事故中另一致害人李同新所应承担的刘晓云损失的50%赔偿责任所负的连带责任而产生的，该责任最终还是应由李同新承担，陈进才、陈荣春在履行了连带责任后即取得了对李同新的追偿权。也即陈进才、陈荣春所应负的连带赔偿责任是基于共同侵权行为而产生的，应当通过行使追偿权来实现权利，不能转嫁给财保漳浦支公司，双方的权利义务应按保险合同的约定履行。如果将这种连带责任转嫁给财保漳浦支公司承担，明显乏法律依据，也不符合《机动车辆第三者责任保险条款》第四条、第二十三条和第二十八条的约定。 因此，二审法院改判正确。
三、被告财保漳浦支公司在本案中能否提起反诉的问题。
反诉是指在已经开始的诉讼程序中，被告向本诉的原告提出的一种独立的反请求，目的是为了抵销或吞并本诉原告的诉讼请求。反诉具有三个特点：一是反诉与本诉当事人的诉讼地位具有双重性；二是反诉的请求是独立的，反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求是既互相牵连，又各自独立的两个不同的诉讼请求；三是反诉的目的在于抵销或吞并本诉原告的诉讼请求。被告提出反诉应符合以下四个条件：（一）要以本诉的存在为前提，没有本诉就没有反诉；（二）与本诉有牵连。即反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实或者同一法律关系；（三）向受理本诉的人民法院提出；（四）在本诉作出裁判前提出。
本案中，被告反诉主张要求原告返还根据保险合同约定不应由其承担的保险免赔额和精神损害赔偿金6432.11元，该反诉主张违反法定程序，且不符合反诉成立的条件。因为广州市白云区法院（2005）云法从民一初字第278号民事判决已生效，该判决第一项所确定的内容被告也已经履行完毕并无异议，如若被告对该判决不服，认为判决确有错误的话，应依法申请再审，而不能再行起诉主张权利。因此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项的规定，该反诉请求应予驳回。
作者单位：福建省漳浦县人民法院