一、据以研究的案例
原告孟某在一审中诉称，其于2003年8月12日在北京隆发餐饮有限公司北京西站隆发休息 厅(以下简称隆发休息厅)与该休息厅服务人员韩某、宋某发生冲突，原因系二人强行拉 其进去休息，并要强制收取费用100元，其拒绝，被二人恶意殴打，导致其受到轻微伤。 遂将韩某、宋某、刘某（隆发休息厅法定代表人、股东）和北京铁路局北京西站诉为被 告，请求法院依法判令被告赔偿其医疗费、住宿费、交通费、误工费、补偿费、营养伙 食费、精神损失费55 000元，并承担诉讼费用。一审审理期间，原告孟某又以张某也是隆发休息厅老板为由， 申请将张某追加为被告。
被告韩某、宋某和刘某一审中未作出答辩。被告北京铁路局北京西站提出答辩意见称： 隆发休息厅产权及经营权不属于北京铁路局北京西站，本案与北京铁路局北京西站无关 。
经一审法院调取，相关工商登记材料显示隆发休息厅为有限责任公司，系由刘某与其丈 夫张某各出资15万元设立；该公司登记的住所地北京市丰台区西客站北站房主楼三层中 三区东厅，系从北京京铁中兴商厦有限责任公司租赁而来，产权归北京京铁中兴商厦有 限责任公司所有。
一审法院经审理认为，隆发休息厅的注册登记名称为北京隆发餐饮有限公司，由刘某、 张某出资设立，韩某、宋某系隆发休息厅服务员。孟某诉称的其于2003年8月12日在隆发 休息厅与韩某、宋某发生冲突，被二人恶意殴打，导致其受到轻微伤的事实，以及在案 的相关证据表明，韩某、宋某的行为属于在执行隆发休息厅服务员职务中致人损害的情 形，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条 的规定，应由法人承担民事责任。韩某、宋某、刘某、北京铁路局北京西站均不是本案 适格的被告，孟某的起诉不符合起诉条件。同理，孟某请求追加隆发休息厅的股东张某 为被告亦不能成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，裁定 驳回了原告孟某的起诉。
一审宣判后，原告孟某不服，提出上诉。上诉期间，隆发休息厅被吊销了营业执照。二 审法院经审理驳回上诉，维持原裁定。
二、相关法律问题探讨
由于隆发休息厅的营业场所是从北京京铁中兴商厦有限责任公司租赁而来，本案与北京 铁路局北京西站没有法律上的联系，北京铁路局北京西站作为本案被告不适格。关于这 一点，并无争议。但是，本案涉及以下三个需要探讨的法律问题：
（一）韩某、宋某作为直接侵害人能否作为本案被告单独被诉
一种意见认为，韩某、宋某作为打人行为的实施者，如果原告孟某坚持直接起诉他们二 人是可以的。另一种意见认为，韩某、宋某打人的行为，性质上是法人工作人员的职务 侵权行为，应由法人（隆发休息厅）承担责任，所以原告孟某不能越过法人（隆发休息 厅）单独起诉韩某、宋某。笔者同意第二种意见，因为根据最高人民法院《关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，即法人工作人员，在执行职 务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人承担民事责任。那么 怎样界定法人工作人员致人损害的行为是在执行职务中作出的呢？关于这一点，虽然理 论界和审判实务中尚存有争议，但是目前通行的判断标准是客观说，即以执行职务的外 在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与法人指示办理的事件要求相一致，具有 利用职务的形式，就应当认为是执行职务的范围。本案中韩某、宋某打人的行为是在为 休息厅拉客人时实施的，具有利用职务的形式，其与韩某、宋某个人殴打他人的行为在 本质上是有一定区别的，故应被确认为职务侵权行为。根据司法解释的规定，应由法人 （隆发休息厅）为该行为对外承担相应的民事责任。在此种情况下，如果原告孟某坚持 越过法人（隆发休息厅）单独起诉韩某、宋某，即使其诉称的事实经过法院查明被认定 ，也不能判决韩某、宋某承担民事责任，对于孟某而言，诉讼本身还有什么实际意义？ 所以，韩某、宋某是不能单独被诉为本案被告的。当然，任何事物都不是绝对的，笔者 认为，如果是在孟某起诉了法人（隆发休息厅）的前提下，法院基于查明案件事实的需 要，还是可以追加韩某、宋某进入诉讼的。
（二）隆发休息厅被吊销营业执照后，其股东刘某、张某能否作为本案被告被诉
如前所述，孟某只能向隆发休息厅主张韩某、宋某打人的民事侵权责任。作为隆发休息 厅股东的刘某、张某，同样不是本案的适格被告。但是，在隆发休息厅被吊销营业执照 ，没有成立清算组织，其承担责任的能力微乎其微的情况下，孟某是否可以在本案中起 诉公司股东以实现自己的权益了呢？一种意见认为，可以。理由是根据北京市高级人民 法院《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任 承担若干问题的处理意见》中，关于“企业被吊销营业执照后，无清算组织负责清理债 权债务的，债权人起诉可以被吊销营业执照的企业和清算主体为共同被告”，以及“有 限责任公司以全体股东为清算主体”的指导意见，刘某、张某可以与隆发休息厅一起被 诉为本案被告。另一种意见认为，不可以。理由是隆发休息厅被吊销营业执照后，公司 股东刘某、张某未及时进行清算，对公司的债权人应承担的是清算责任，而本案中原告 孟某诉争的是因被打而产生的民事侵权法律关系，要求被告承担的也是由此而来的民事 侵权责任。所以，孟某不能在本案中直接起诉刘某、张某要求二人承担应由公司承担的 侵权责任。
笔者同意第二种意见，本案中除非孟某就否认公司法人人格进行举证（即举 出相应证据表明公司的股东刘某、张某对公司有出资不足或抽逃出资的行为），或者举 证表明股东刘某、张某存在其他应当承担侵权责任的情形，否则，不能以股东刘某、张 某为被告，因为公司法明确规定的是有限责任公司以公司全部资产对公司的债务承担责 任（那么未清算的公司就应以清算后的公司财产对公司的债务承担责任），而公司的股 东仅以其出资额为限对公司承担责任，其对公司的债务不承担任何责任。如果孟某没有 对上述两种情形进行举证，就直接以股东刘某、张某为被告起诉，或者法院直接判决股 东刘某、张某承担侵权责任，是违背公司法对有限责任公司的规定的。当然，还需说明的是二审维持了一审驳回起诉的裁定后，孟某还可以再另案起诉刘某、 张某，请求法院判令二人及时清算，以清算后的公司财产对己承担责任，此种处理方式 并不剥夺其诉权。
（三）本案为什么适用最高院关于人身损害赔偿案件的司法解释第八条而不适用第九条
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇 员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致 人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。可见，在雇员损害赔偿纠纷中，法定条件下 雇主和雇员是可以被诉为共同被告的。本案中，隆发休息厅是由刘某、张某夫妻二人共 同投资设立的规模较小的有限责任公司，那么他们对韩某、宋某的用工性质是否属于雇 佣制呢？
一般来说，在我国现阶段仍以公有制为主体的社会主义劳动制度下，雇佣制除了被广泛 用于经济学等理论研究领域以外，还被普遍认为只适用于私营企业、个体工商户、个人 合伙、承包经营户以及个人雇工等情况。虽然1988年由国务院发布并施行的《中华人民 共和国私营企业暂行条例》（效力属现行有效）中，将有限责任公司列为私营企业的一 种，但是笔者认为，此规定是在当时的经济环境下作出的，有着浓厚的时代色彩，近二 十年后的今天，不能说该条文还是适应已经飞速变化了的中国市场的。尤其是公司法出 台直至修改以后，国家对公司的管理体制逐渐健全，有限责任公司的法人人格得到了进 一步体现和彰显，那么对于本案中的隆发休息厅也宜用法人的人格来看待它，而不宜用 私营企业的性质去描述它。由此，刘某、张某对韩某、宋某的用工性质不属于雇佣制。
所以，本案应适用该司法解释第八条法人工作人员职务侵权致人损害赔偿的规定，而不 适用第九条雇员侵权致人损害赔偿的规定，韩某、宋某和刘某、张某在本案中不应被诉 为被告。
（作者单位：北京铁路运输中级人民法院）