[基本案情]
2001年元月至2002年0月间，被告人徐富明在仙游县城关胜利南路擅自成立福建省仙游国际经济信息咨询有限公司，并在其名片上使用假名徐富银，自封为总经理。被告人徐富明伙同朱磊、易永艺、林溪泉以能为他人办理到澳大利亚、巴林、卡塔尔等国做劳工为由，先后骗取郑福金等人计人民币23万元。被告人徐富明于2002年5月份到朱磊所在的香港享惠旅游有限公司后，已明确他们没能力替他人办理出国劳务手续，但仍收取他人费用，后又关闭公司，停掉电话，拒不返还他人交纳的费用。于2005年03月17日，被告人徐富明被公安机关抓获归案。
[裁判要点]
仙游县人民法院审理认为，被告人徐富明虚设公司，与他人订立劳务出口委托合同，伙同同伙虚构办理劳务出口手续的事实，收取他人费用后，明知没能力办理也不返还，其主观上具有非法占有他人财物的目的，且数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人徐富明犯诈骗罪不当，应予纠正。被告人徐富明汇还郑福金的2万元与本案无关，被告人徐富明辩解，其把收取的大部分钱财交给朱磊等三人，此属徐富明与朱磊等人之间对赃款进行处分，且也缺乏其他证据证实，不影响对其犯罪数额的认定。被告人及其辩护人关于徐富明的行为不构成犯罪的辩解、辩护意见无理，不予采纳。被告人非法所得应分别返还各被害人。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人徐富明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。罚金限在本判决生效后十日内交纳。2、被告人徐富明应退出非法所得人民币23万元，分别返还被害人郑福金等人民币23万元。
一审法院宣判后，被告人徐富明没有提起上诉，检察院亦未抗诉，判决已发生法律效力。
[评析]
本案被告人徐富明以签订劳务出口委托合同为名，骗取他人财物的行为构成犯罪，这一点是无疑义的。但对其行为应定为普通诈骗罪还是合同诈骗罪？在审理过程中存在不同的意见。
一是本案应认定为合同诈骗罪；另一种是本案应认定普通诈骗罪。
(一)认为该案定为合同诈骗罪
最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“利用经济合同”一词，而刑法第二百二十四条在规定合同诈骗罪时，没有沿用该司法解释的“利用经济合同”六字，只是用了“合同”两字。由此可见，合同诈骗罪中的合同不仅仅指“经济合同”，只要是在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为均应定性为合同诈骗罪，而不应考虑合同的性质，因此该案应认定为合同诈骗罪。
合同诈骗罪是一种利用“经济合同”进行诈骗的犯罪。诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，是此罪区别于其他诈骗犯罪的一个主要特征，因此正确界定合同诈骗罪中的“合同”概念的内涵与外延对此罪彼罪的区分具有重要意义。合同诈骗罪中的“合同”，主要是指经济合同，不能认为凡是利用合同进行诈骗的都是合同诈骗罪，是否构成合同诈骗罪之“合同”，其标准应根据合同诈骗罪侵害的客体扰乱市场经济秩序的性质并结合立法目的加以界定。
首先从合同诈骗罪的立法目的看，在1999年颁布的《中华人民共和国合同法》废除了“经济合同”、“涉外经济合同”的称谓，除技术合同外，将合同具体分为买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、运输合同、保管合同、委托合同等。从刑法的目的性解释出发，可认识到合同诈骗罪侵害客体的特殊性及保护市场秩序的立法目的，不能混淆其与普通诈骗罪的本质区别。
其次从合同诈骗罪侵害的客体看，合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内，能够体现一定的市场秩序，应当结合该合同的具体情况，考察其行为是否符合“扰乱市场秩序”的特征，否则就不能定合同诈骗。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪。所以，只要行为人利用了能够体现市场秩序，破坏各种市场交易行为的合同进行诈骗，那么该合同就满足了合同诈骗罪中“合同”的要求。这种诈骗行为就应以合同诈骗罪论处。
本案中，被告人徐富明以虚构的“福建省仙游国际经济信息咨询有限公司”的名义，与他人签订劳务出口委托合同，收取人民币23万元的行为，明知没能力办理也不返还，其主观上具有非法占有他人财物的目的，且数额巨大，其行为属于利用签订、履行合同的方法进行诈骗，属于合同诈骗罪的“合同”范围，该订立劳务出口合同行为是我国加入WTO后，纳入国际经济市场新秩序所调整和范围，因而法院对其以合同诈骗罪定罪处罚是正确的。公诉机关指控被告人徐富明犯普通诈骗罪不当，应予纠正。
（二）部分人认为该案应定为普通诈骗罪
首先合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符，而大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、监护、收养、扶养、等有关身份关系的协议、赠予合同、劳务合同均不在该罪“合同”之列。在此，应注意分清合同诈骗罪中“合同”与合同法中“合同”的不同含义。合同法第二条规定了“合同”的定义，即“本法所称合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，但是不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，就构成合同诈骗罪，而应当结合该合同的具体情况，考察其行为是否符合“扰乱市场秩序”的特征，否则就不能定合同诈骗。普通诈骗罪的行为人虽然利用了一定合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有规范市场行为的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。
例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条合同骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不宜以合同诈骗罪定罪处罚。本案的行为人徐富明以非法占有为目的，利用虚构的“福建省仙游国际经济信息咨询有限公司”的名义，隐瞒真相方法与他人签订劳务出口合同，而骗取他人财物，带有身份关系的劳务合同，不含有扰乱市场经济秩序特征，其行为已构成普通诈骗罪，而不是合同诈骗罪。所以，只要行为人采用虚构事实、隐瞒真相等方法，诈骗公私财物数额较大的行为，这种诈骗行为就应以普通诈骗罪论处。
其次，合同诈骗罪与诈骗罪在构成上是特殊与一般的关系，前者系从修订前刑法中诈骗罪分解而来。两罪的区别主要是：诈骗罪的客体具有单一性，它侵犯的是他人财产所有权，在刑法体例中排列在侵犯财产类罪之下。合同诈骗罪是复杂客体，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，而本案行为人没有存在侵犯国家合同管理制度，破坏社会主义市场经济秩序；两罪的主体都可以由自然人构成，但是按照刑法第二百三十一条的规定，合同诈骗罪的主体也可以由单位构成，而诈骗罪的主体只能由自然人构成，单位不能成为诈骗罪的主体；两罪犯罪手段不同的是合同诈骗罪是利用合同，即以签订合同、履行合同为手段，骗取他人财物；诈骗罪则未对手段进行限定，只要行为人采用欺骗手段骗取他人财物的，均构成诈骗罪，本案既存在签订劳务合同的过程又存在签订委托关系的合同等手段。 此外，合同诈骗罪与集资诈骗罪、贷款诈骗罪、保险诈骗罪等其他诈骗犯罪存在一定的竞合关系，如行为人利用贷款合同诈骗银行贷款，这种一行为触犯数罪名的情况下，应择一重罪论处。故此，本案应定为普通诈骗罪。
综合上述两个观点，笔者认为，随着我国加入世贸组织，取消了社会主义的计划经济，让我国人、财、物进入由市场经济的价值规律来宏观调控，对资源进行有效的配置，促进经济的均衡发展，消除行业和地区的差别，现在我国的外贸进出口权的下放，很多公司都可以作劳务出口，发挥我国人口多的优势，发扬某地区特长如闽南女石雕艺术，就已出口到许多国家，就是个例子，这种劳务合同明确己成为世界经济市场调整的范围，属于经济合同调整的范围。
在此签订、履行劳务合同过程中所形成的诈骗，笔者认为，应认定为合同诈骗。
（作者单位：福建省仙游县人民法院）