一、案情回顾
2006年1月17日上海某银行发生了这样一起案件：受害人在ATM机上取款的时候，站在其后的嫌疑人甲故意撞了他一下，就在受害人回头的一刹那，站在旁边的同伙乙飞速地将同一银行的卡插入插卡口上，受害人不知卡已被掉包，误认为是机器吐出了自己的卡，就拿着离开了银行，实际上受害人的卡还在机器里面，此时嫌疑人就用偷看到的密码取现。受害人走出银行时，发现所拿的卡并不是自己的卡，遂折身返回银行，在银行工作人员的帮助下，将正在取现的嫌疑人抓获。
二、关于此案定性问题的思考
（一）罪名问题。
即此案该如何定罪，是盗窃、诈骗、信用卡诈骗抑或其他，是一罪还是数罪，值得我们去思考和具体分析。
我认为，首先，其不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。侵犯的客体是公私财物的所有权，客观方面表现为用虚构事实或阴谋真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，主观方面是故意，并有非法占有公私财物的目的。其与其他侵犯财产权利犯罪的最大区别在于其客观方面，由于行为人的虚构事实或隐瞒真相，使被害人信以为真，以致“自愿”将自己所有的或持有的财物交给行为人或放弃自己的财产权。在本案中，行为人尽管虚构事实，隐瞒了真相，让受害人误认为插卡口上的银行卡是自己的卡，但受害人并没有“自愿”将自己的卡交与行为人，只是在受害人没有注意的情况下产生错觉造成自己的卡被行为人所占有，受害人在发现自己所拿的卡不是自己的卡马上返回银行也表明其非“自愿性”，故其客观方面并不符合诈骗罪客观方面的特征，不能以诈骗罪论处。
其次，其也不构成信用卡诈骗罪。所谓信用卡诈骗罪，是指使用伪造、作废的信用卡，或者冒用他人的信用卡，或利用信用卡恶意透支进行诈骗活动，数额较大的行为。其侵犯的客体既包括国家对金融的管理秩序，又包括公私财产所有权，客观方面具体表现以下四种情形：（1）使用伪造的信用卡的；（2）使用作废的信用卡的；（3）冒用他人信用卡的；（4）恶意透支的。一般而言，银行卡分为信用卡（又称贷记卡）和借记卡，具有透支功能的是信用卡。本案没有明确银行卡是何种卡，如果受害人是用信用卡在取现，那么行为人实施的使用伪造、作废的信用卡骗卡及得手后的冒用行为该如何定性？从本案的过程来看，从行为人使用伪造或作废的信用卡成功骗取了受害人的信用卡，这一行为符合信用卡诈骗罪的构成特征，但如前所述，行为人前面实施的行为归根到底是为了给受害人造成一种假象，然后将受害人的卡窃为己有，前面的信用卡诈骗行为和后面的窃取是方法和目的的关系，符合牵连犯特征，从一重以盗窃信用卡论处，同时盗用后的冒用行为，根据刑法第196条第3款的规定，“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。”
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃的行为。本罪侵犯的客体是公私财物所有权，客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗窃的行为，在客观要件中，认定盗窃罪是否构成有两个标准：一是数额较大，二是多次盗窃。此罪与其他侵财性犯罪的根本区别在于行为方式不同，盗窃罪是以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己控制之下而非法占有，所谓秘密窃取，是行为人采用自认为不使他人即财物所有人或保管人发觉的方法而占有他人财物。本案中，行为人用空卡或废卡将受害人的卡掉包，没有使受害人发觉而占有了真卡，符合盗窃罪的构成特征，以盗窃罪定罪论处。
（二）犯罪形态问题。即本案中的盗窃是未遂还是既遂。
所谓犯罪既遂是指犯罪行为已经符合刑法所规定的该犯罪的全部构成要件，如果犯罪一旦达到既遂形态就不可能再转化为未遂等其他形态。而已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂要具备以下三个特征：（1）犯罪分子已经着手实施犯罪；（2）犯罪未完成而停止下来；（3）犯罪停止在未完成形态是犯罪分子自身意志以外的原因所造成的。
就本案来看，行为人已经开始利用所制造的条件和工具，实施了可以直接导致犯罪后果的换卡行为，但犯罪最终有没有得逞我认为应当具体分析。根据刑法有关理论，目前在盗窃罪的既遂未遂界定上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说，失控加控制说等观点，最具代表性并为大家所接受的是控制说，其认为是否得逞应以行为人是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，行为人实际控制了财物即为既遂。这种观点是学界的通说，也符合我国刑法关于犯罪既遂的一般认定。实践中，由于案件类型的不同，判断“实际控制” 极为棘手，一般而言，犯罪分子将财物盗离受害人的控制范围，就标志着其已经控制并占有了该财物，构成既遂。“实际控制”有两层含义：一方面行为人已经占有了该财产，另一方面该财物已经脱离了受害人的控制范围。控制范围一般包括发案现场以及犯罪被即时发现后的逃跑现场。在本案中，行为人是否已经实际控制了受害人的财物呢？从案件过程来看，行为人已经实际占有了受害人的银行卡，并获知了该卡的密码，其实际上已经占有了该财产。因为银行卡一般都是不记名，“认卡不认人”，持有人只要占有了卡和密码，就可以对其所记载的货币自由处置，这也表明了其已经获得该财产的所有权。但是否财物已经脱离受害人的控制范围呢？实践中，对财物的控制范围往往根据被盗财物的性质、体积、重量等来确定，如对一些体积较大的物品只有转移出原物的有效控制之外，方为脱离控制范围，但对一些体积较小的物品如货币，一般只要窃离原处、到手即为既遂。所以本案行为人的盗窃行为已经达到既遂。在此需要指出的是，只要行为人对财物实际控制即为既遂，至于控制时间的长短并不影响既遂与未遂的界定。如本案的嫌疑人盗卡后刚取现时就被发现，对其仍应认定为既遂。
综述，对该案应以盗窃既遂定罪处罚。
（作者单位：上海市公安局浦东分局）