[案情］
原告阚某，男，1974年出生。
被告李某，男，1967年出生。
被告杨某（系被告李某之妻），女，1970年出生。
2001年10月至11月，原告阚某与被告李某合伙出资65000元购买徐州公路客运集团有限公司客车一部（含徐州至温州路线使用权），车号为苏c-06585 ，其中阚某出资23000元，李某出资42000元，双方未签订合伙协议。双方对口头约定的内容存在着争议。
李某系徐州公路客运集团有限公司职工，有一定的经营客运的经验，阚某系转业军人，对客运经营没有经验。双方是干亲关系。在合伙经营中，人员的聘用、资金的支配等合伙事务决策权实际由李某掌握和控制。合伙期间，杨某未参与经营。但杨某对双方合伙是知道的，对双方出资数额是明确的。
2001年11月至2002年1月10日，大部分时间由阚某跟车卖票，一个车次来回需4天，每次回来，收入款如数交于李某。合伙期间未建立合伙账册。其间阚某因还帐抽回资金2000元。后阚某一直未参与经营。双方对阚某退伙时间存在争议。
2002年1月20日，李某随车，该车在盱眙出事故，李某参与了对事故的处理，阚某未参与处理。事故实际损失18984.37元。后李某独自经营。至2002年8月该车辆报废，线路使用权被李某有偿转让。
2002年4月一天下午，阚某及其岳母到二被告家要求退款，第二天上午，阚某及其岳母又到宣武市场停车场要求李某退款，杨某亦一同前往，李某不同意退款并借故走开，阚某及其岳母则阻拦不让发车，杨某在司机等人劝说下为阚某出据了欠条，欠条内容为:"欠条 今借阚某现金21000元。立此为据。到2003年3月底还。 杨某。"
到期后，二被告未还款，阚某于2003年4月向法院提起诉讼，要求二被告偿还借款21000元及利息，同年10月，原告阚某撤诉，同年11月，原告以同一理由再次提起诉讼。
杨某辩称，自己为阚某出据的欠条因受到胁迫、意思表示不真实、未得到李某授权，是无效行为。应驳回原告对自己的诉讼请求。李某辩称，合伙至2002年8月车辆报废而终止，未经清算，应驳回原告诉讼请求。
［审判］
一种意见认为，原告阚某与被告李某系合伙关系，合伙终止后应进行清算。被告杨某未参与经营且未经李某授权，不构成表见代理，为阚某出据的欠条无效。合伙无合伙账册，账务不清，无法清算，应驳回原告对二被告的诉讼请求。
第二种意见认为，原告阚某与被告李某虽有短暂的合伙事实和合伙行为，但由于阚某在合伙事务中无决策权和知情权，导致事实上的合伙不成立。阚某出资23000元，经营一个多月，抽回出资2000元，实出资21000元，因合伙实际不成立，形成事实上的借贷关系。杨某出据的欠条，是对借贷关系的认可和确认，应按借贷关系判决二被告偿还借款21000元及利息。
第三种意见认为原告阚某与被告李某有合伙出资和合伙经营的事实，双方的合伙关系是成立的。出事故后，阚某退伙的意思表示明确，双方应及时清算。在宣武市场，应视为阚某要求清算。杨某虽然未参与合伙经营，但应认为李某合伙投资是家庭支出，合伙收入主要用于家庭生活，对于合伙清算，相对于李某来说，杨某有一定的知情权和参与权，杨某出据的欠条，虽然不完全是其本人真实意思表示，但亦不构成民法通则第58条“胁迫”行为。后李某未提出清算，并独自经营合伙财产，独自处分合伙财产，应视为对杨某出据欠条的认可。即21000元即是合伙清算的结果。应判决二被告给付原告合伙清算款21000元及利息。
第四种意见认为，出事故后，阚某不愿意参加对事故的处理，退伙的意思表示明确，故出事故之日应视为阚某退伙之日。事故损失应以亏损按合伙协议分担，因双方对合伙约定不明，又达不成一致意见，应依法按投资比例分担。双方应及时清算，因没有合伙账册，双方无法按正常程式清算，因双方都有责任，故营运期间按不亏不盈计算相对比较合理。李某主张曾因车辆改造等自己单方进行了大量的投资，应由原告分担，因合伙时间较短，原告退伙后李某继续拥有和使用车辆、即合伙财产归李某所有，且李某作为合伙实际负责人对不建立合伙账册应负主要过错，故对李某该主张不予支持。因合伙财产在原告退伙后归李某所有和处分，故原告退伙后，李某扣除已付的2000元和原告应负担的事故损失6717.55元后应退回原告投资款。李某应返还原告（23000—2000—6717.55）14282.45元。李某合伙投资和收入系家庭投资和收入，作为夫妻，二被告应共同返还原告14282.45元。
[裁判要旨]
本案例在讨论过程中引起较大的争议。最终按第四种意见判决。双方当事人均未提出上诉。
［评析］
本案的关键是对被告杨某出据的欠条性质的认定，其次分清证据不足和证据存在瑕疵的区别，在退伙时间上给予理性的分析。
一、杨某为阚某出据欠条是否成立表见代理。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本条规定了表见代理及后果。从本条规定看，表见代理具有以下特征：（1）客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理由；（2）相对人善意且无过失，即相对人无从知道无权代理人不具有代理权；（3）无权代理人与相对人所为的法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征；（4）表见代理在法律上视为有权代理，法律效果强行由被代理人承担。在宣武市场停车场，对照表见代理的特征：（1）李某不同意退款并借故走开；（2）李某没有授权杨某出据欠条或者处理合伙事务，杨某亦未参与合伙经营；（3）杨某是以自己名义而不是以李某名义出据的欠条，不符合表见代理的特征。故杨某出据欠条的后果不应由李某承担，阚某不能凭该欠条向李某主张权利。审判中的第二种意见和第三种意见实质上是认定了杨某出据欠条的行为成立了表见代理，在理论上有失斟酌。
二、杨某为阚某出据欠条是否成立无权代理。
中华人民共和国民法通则第六十六条规定：“没有代理权 、超越代理权或者代理权终止后的行为， 只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《中华人民共和国合同法》第四十八条作了类似的规定（增加了催告权和撤销权的规定）。从上述规定看，无权代理具有如下特征：（1）无权代理人所实施的法律行为符合代理行为的表面特征，即代理人为被代理人处理事务以被代理人的名义作出意思表示；（2）行为人不具有代理权；（3）无权代理是效力待定的法律行为，经过被代理人追认或视为被代理人同意的即为有权代理；（4）未经追认或无视为被代理人同意的由无权代理人承担民事责任；（5）相对人享有催告权和撤销权。本案中，杨某出据欠条是对阚某与李某合伙事务的自愿参与，在内容和形式上是代替李某处理合伙事务，是代替李某认可合伙事务终止后应给付阚某21000元，并明确承诺一年内付清。李某一直未予追认，也没有依据认为李某继续使用合伙财产是对杨某出据欠条的认可，只能认为李某对杨某本人给付阚某21000元未作反对，因为欠条并未以李某的名义作出。经上分析，杨某出据欠条也不属法律意义上的无权代理。分析是否为无权代理，对杨某承担责任的性质有重要意义。
三、杨某为阚某出据欠条是不是受到阚某的胁迫。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”通说认为，胁迫的构成要件如下：（1）行为人有胁迫的故意；（2）行为人有不法的胁迫行为，胁迫行为是一种实施压力的行为，是一种强制力，这种压力达到一定的程度，使他人陷入恐怖，不得已而订立合同；（3）对方当事人因受胁迫而陷入恐惧；（4）对方当事人因恐惧而为意思表示。本案中，退伙应当清算，首先，阚某在前日要求退款或清算无果的情况下次日又到宣武市场停车场要求李某退还投资款是要求清算的方式，并无不当；其次，李某回避后，清算不能进行，李某存在明显过错；第三，阚某不让发车主观目的是为了和李某清算，客观上李某应当退还阚某投资款或采取正确的方式进行清算；最后，阚某不让发车是在李某回避情况下作为私力就济而采取的无奈的手段，虽有不当，但尚不属于法律规定的胁迫行为。故阚某的行为构不成“胁迫”行为。杨某出据欠条，是为了李某经营不受损失，是为了她与李某的共同利益，而不是受到阚某的要挟，欠条内容约定清楚，所以杨某出据欠条非被胁迫而感到恐惧而为意思表示，应该说是其真实意思表示。当然由于合伙未经清算，杨某同意按阚某投资款给付阚某21000元可能造成显失公平。杨某或者阚某可按照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，行使撤销权。审判中第一种意见认为杨某出据欠条对李某无效是对的，但完全否定欠条的效力是错误的，对杨某本人应该是有约束力的。
四、杨某为阚某出据欠条是否构成显失公平。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”笔者认为，杨某出据欠条，是为了李某经营不受损失，是为了她与李某的共同利益， 21000元也正是阚某投资的入股款，一般情况下，长途客运不会亏损，杨某虽未参与合伙经营但对李某的盈亏应当是知道的，结合事故是出在阚某不跟车后，从一般角度理解，对于事故损失，李某的责任较阚某要大的多，退回阚某投资款21000元且约定一年付清，对于李某来说并无不当，杨某从家庭的角度考虑，自愿退回阚某21000元，是经过权衡利弊后作出的，与一般常理相符合，双方的权利义务没有明显违反公平、等价有偿原则，不构成显失公平。
五、杨某出据欠条的后果。
中华人民共和国民法通则第五十四条规定了公民之间可以设立、变更、终止合法的民事权利和民事义务的民事法律行为；第五十五条规定了民事法律行为应当具备一定的条件；第五十六条规定了民事法律行为可以采用的形式。第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力 。 行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。” 第五十八条规定了无效民事行为的情况。杨某出据欠条的行为既不是无权代理、亦不成立表见代理，也不存在无效和可变更可撤销的情况，符合上述民事法律行为的规定，应按约定承担民事责任。
综上分析，笔者认为，如果阚某仅要求杨某给付21000元，应该予以支持。
六、欠条的性质和对李某的效力。欠条内容为:“欠条 今借阚某现金21000元。立此为据。到2003年3月底还。 杨某。”笔者认为，杨某与阚某之间设立了一个新的民事法律关系，这种民事法律关系的设立是以李某与阚某之间合伙关系的存在和终止作为前提的，完全有理由认为，如果杨某与阚某对欠条均认可，那么阚某不能再向李某主张返还合伙投资款，杨某取代了李某的地位。至于杨某偿还阚某21000元是否会对家庭造成损失、造成多少经济损失可由李某与杨某按照夫妻内部财产约定自行处理。如果阚某向李某主张合伙投资款，则不能以杨某出据的欠条为根本依据，应进行合伙清算。另如李某主张，债务已转移由杨某按出据的欠条承担，阚某则不能再要求李某合伙清算。但本案李某没有主张。有人认为，杨某为阚某出据欠条是债务的转移，笔者认为不妥，因为债务转移，前提是有债务存在，本案合伙未经清算，债务是否存在尚未确定，还是应该从设立民事法律行为的角度理解比较合理。
七、是否账目不清必须驳回起诉，何为账目不清。
审判务实中，对于合伙纠纷，对于账目不清的，因无法清算，多驳回原告诉讼请求。笔者认为，账目不清应该是指根据账目资料，不能确定合伙事务的基本情况，不能反映盈亏情况，没有办法进行清算。审判实践中，应该具体问题具体分析，应把证据存在瑕疵和证据不足区分开来，证据存在瑕疵即证明案件基本事实的主要证据清楚，但在案件事实的细节上不是非常清楚，而证据不足则是根据现有证据尚不能确定案件的基本事实。本案中，根据原、被告双方陈述和原、被告提供的证据，法庭认定，双方在合伙期间没有亏损，则本案的基本事实是清楚的，但盈利多少，不好推断，属于证据瑕疵。但如果根据原、被告双方陈述和原、被告提供的证据，法庭不能认定双方在合伙期间的盈亏，则属于证据不足，驳回诉讼请求是对的。本案中，阚某每次跟车经营回来，均把盈余款交于李某是确定的，结合其它证据和经验常识，法庭认定除事故外，没有亏损是正确的。但由于证据瑕疵，只能比照借款按借款数判决，对原、被告双方，是相对公平的。审判实践中，确有类似本案的情况按合伙关系以未经合伙清算而驳回起诉的，从而造成部分合伙人没有因为违反诚实信用原则受到法律的制裁，相反利用法律的空白或缺陷规避了法律，如按上述第一种意见裁判，原告的合法利益将得不到很好的保护。
八、关于退伙时间。
法庭认定，阚某两个车次8天未跟车即认为其退伙缺乏证据支持，出事故后，阚某不愿意参加对事故的处理，退伙的意思表示明确，故出事故之日视为阚某退伙之日是很理性的。双方都能接受的。
通过上文的分析，本案裁判理念是公正的，按照法律规定认定双方合伙关系因双方实际出资和共同经营是有效成立的，但由于事实上无法清算，原告凭“欠条”向二被告主张合法款，在证据上存在着一定的缺陷，判决将出事故之日推定为散伙之日，是在法律的最低层面对原告进行保护，兼顾了本案认定双方合伙成立的事实。
（作者单位：江苏省徐州市贾汪区人民法院）