按照我国刑法第九十三条规定，我国刑法中的国家工作人员(含以国家工作人员论)包括四类，一是国家机关中从事公务的人员，二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，四是其他依照法律从事公务的人员。
对于前两种和最后一种情形中的国家工作人员，一般不容易发生歧义，直接根据行为主体所在单位的性质及其在单位中从事工作的范围即可判别。难点在于对第三种国家工作人员的判别。笔者遇到这样的案例：
某铁路分局下属某工务段，开办了一个集体所有制的建筑公司，实行自收自支，工务段不进行投资。其经理则由工务段进行任命。后来，该建筑公司进行了改制，由所有职工认购并持有该公司的股份，工务段无任何股份，公司性质为有限责任公司。法定代表人由职工大会选举。同时，按照惯例，由工务段履行了任命手续。该建筑公司的经理陈某，利用担任经理的职务上的便利，收受了他人送的现金七万元，为他人谋取利益。被纪委“双规”后，陈某主动交代了受贿的事实，并退清了全部赃款。后来，案件移送到公安经侦支队进行侦查，然后以商业受贿罪移送检察机关审查起诉，公诉机关以商业受贿罪向法院提起公诉。
合议庭对案件事实、证据没有争议，但对陈某的身份是属于“以国家工作人员论”有两种意见。一种意见认为，陈某系受国有企业委派到非国有企业中，从事公务的人员，应当属于“以国家工作人员论”的范围，因此，此案的罪名应按受贿罪认定；另一种意见认为，陈某系非国有公司的职工，不属于“以国家工作人员论”的范围，应按商业受贿罪认定。
我国刑法对受贿罪和商业受贿罪规定的刑罚相差非常大，对受贿罪的惩罚力度远远大于商业受贿罪。因此，对陈某的身份如何认定，关系到陈某将可能承受什么样的徒刑，同时，陈某所在的公司的改制，也非常普遍，对本案的如何定性，也是一个带普遍性的问题。
笔者认为，我国刑法规定的受贿罪与商业受贿罪，是存在区别的，其中最大的区别就是犯罪的主体不同，受贿罪的犯罪主体是国家工作人员，而商业受贿罪的犯罪主体是非国家工作人员。从刑法第九十三条关于国家工作人员的定义来看，首先，该建筑公司不是国有企业，因此，陈某不属于第二类国家工作人员。那么，从形式上来看，陈某是受某国有单位工务段的任命担任该建筑公司的经理职务的，符合第三类国家工作人员的特征，即受国有企业委派到非国有单位从事公务的人员，因此，似乎应该按照受贿罪来认定。但笔者不同意如此简单地分析这一问题。可以从立法旨意来进行分析。贪污罪侵犯了国家工作人员的廉洁性和国有财产所有权，是一种双重客体，受贿罪侵犯了国家工作人员的廉洁性，国家对国家工作人员的要求极高，因为国家工作人员的行为代表了国家的形象，他是具体代表国家行使着一种监督、管理职能。这种管理职能，就是刑法第九十三条中所说的“从事公务”。“公务”，就是公共事务。公共事务是一种管理活动，可以体现在很多方面。从全国人大常委会2000年4月29日对村民委员会等基层组织从事公务的范围的界定来看，是指村民委员会协助政府从事的行政管理工作，为刑法第九十三条其他依照法律从事公务的人员。
而最高人民法院在1999年7月关于村民小组的小组长等侵占本村民小组的财产的行为如何定性的批复中，将村民小组小组长利用职务上的便利条件，侵占本村民小组的财产的，按刑法第二百七十二条的规定即职务侵占罪处理。从这两个有效的法律解释和司法解释中，我们可以看出，对于村民委员会这样的基层组织中的负责人，在从事公务方面，立法和司法的层面上，把它划分为两种不同性质的公务，一种是按国家工作人员论的公务，一种则是非国家工作人员的公务，与此相联系，与这两种公务相关的侵占财产的行为，则分别定为贪污罪和职务侵占罪。从这两种解释为看，前者是一种行使国家职能的公务，后者是一种处理集体事务的公务。因此，我们对于“从事公务”应当具体情况具体分析。
同样的道理，在非国有企业、公司中的管理工作，也可以进行区分。我国进入市场经济体制后，伴随着企业改制的后果，是除了国有独资企业以外，几乎没有纯粹的国有企业，原来的国有企业在进行公司化以后，演变为国家控股、参股的股份有限公司、有限责任公司。这些国有控投、参股的股份公司、有限公司，已经不再属于原来的所谓“国有公司”了。那么，在这样的非国有公司中，由于还有国有股份的存在，国家为了行使其投资权益，保护其投资利益，就委派人员到这些非国有公司中进行管理活动。被委派的这些人所从事的管理活动，其实质是代表国有投资主体进行着的管理活动，性质上应当属于“国家性质的公务”，如果这部分人有侵吞公司财产、受贿的行为，应当按“国家工作人员”的相应规范论处。基于此，最高人民法院关于审理经济犯罪案件座谈会纪要中，着重指出，委派到非国有公司是指委派到国有控股、参股的公司中从事公务的人员，并且强调了除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，已改制的原国有公司的人员不再以国家工作人员论。
因此，我们可以得出这样一个结论，国有公司委派到非国有公司的以国家工作人员论的人员，应当具备两个条件，且缺一不可：一个是受国有公司委派的事实，包括任命、指派、提名、推荐等；一个是代表国有投资主体行使监督、管理职权。而后一个条件，实际上就是要求所委派到的非国有公司，主要是指国有控股、参股公司，而不包括国家未参股的公司、企业，因为后者中既然没有国有股份，那么，即使存在所谓的国有公司委派，也不存在代表国有投资主体行使管理职权。被委派的人员，在没有国有股份的有限公司、股份公司中即使行使管理职能，也只是一种集体性质的公务。
由此，我们不难看出，陈某虽受某工务段任命为某建筑公司的经理，但出于某建筑公司已经没有国有股份，是一个职工持股的有限公司，其担任经理职务，从事的公务，是一种集体性质的公务，不再代表工务段行使职权。因此，陈某的身份不应属于国家工作人员。陈某的行为认定为商业受贿罪，才可谓定罪准确。
（作者单位：重庆铁路运输法院）