也谈本案乙某如何定性——与张建国商榷中国法院网7月5日法学研究——案件点评栏目刊登了张建国同志撰著的《本案乙某是否构成职务侵占罪——未起诉有职务者能否将无职务者认定为职务侵占罪》一文（以下简称“张文”）。案情为：甲某为某公司门卫，一日乙某找甲某说“我购买了你公司仓库内的四台复印机，等你值班时，拉出来。谁问你都别说，有你好处。”甲某应允。一天夜晚八点多钟甲值班时，乙雇汽车进入公司院内仓库，装上四台复印机，出门时塞给了甲某3000元。乙将复印机低价销售，得赃款25000元。案发后，公诉机关以盗窃罪起诉乙某，认为甲某无共同犯罪故意而未起诉。张文认为，甲某是公司工作人员为特殊主体，甲、乙二人利用甲某的职务便利，非法占有甲某单位财物，数额较大，构成职务侵占罪。公诉机关片面强调甲某的辩解，以此否定共同犯罪的故意，违背了主客观相一致的原则。本案合议庭应建议公诉机关追诉甲某。在公诉机关不追诉甲某的情况下，对乙某仍应以职务侵占罪定罪量刑，不应因有职务者未被起诉而改变罪名。对以上意见，笔者不敢苟同，笔者认为，甲某、乙某为盗窃共犯，均应以盗窃罪定罪处罚。理由如下：
所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。即共同行为人在主观上既要有共同犯罪的故意，在客观上又要有共同犯罪的行为。就本案具体而言：
一、甲、乙二人主观上有共同盗窃的犯罪故意。乙某对甲某说：“我购买了你公司仓库内的四台复印机，等你值班时，拉出来。谁问你都别说，有你好处。”甲某并非上当受骗，而是心照不宜，一拍即合应允，二人共同盗窃犯意即时形成。尽管二人沟通犯意时乙某表面上以合法的言词作掩饰，但甲某心理也已明知乙某选择自己值班时来“装”四台复印机的盗窃故意，况且乙某已明说：“谁问你都别说”。这时甲、乙二人心理都知道，自己将要实施的盗窃四台复印机的行为不是孤立的，而是二人一起相互配合，在各自的不同分工上共同实施犯罪，且对这种危害社会的结果发生，甲、乙二人都抱有希望或者放任的故意态度。否则，乙某何必选择甲某值班时来装“四台复印机”，又何必选择夜晚寂静之时，事成之后又何必给甲某3000元。显然，甲、乙二人事先合谋盗窃“四台复印机”的犯意已经形成。
二、客观上，甲、乙二人已共同实施了秘密窃取的公私财物的行为。在共同犯意的指使下，虽然是乙某在夜晚雇汽车进入公司院内仓库，“装上四台复印机”，表面上看甲某未参与盗窃。但是，作为某公司门卫的甲某如果不开门，乙某雇的汽车怎么能进得公司院内仓库了？乙某又怎能顺利实施盗窃？这明显地说明甲、乙二人在共同实施盗窃“四台复印机”时的分工不同，所处的地位和作用也不同。但他们的行为都是为了达到了同一犯罪目的、指向相同的目标，那就是顺利盗走“四台复印机”，从而二人紧密相联，有机配合。且他们各自的犯罪行为，都是整个实施盗窃“四台复印机”的犯罪活动的必要组成部分，都同发生的犯罪结果之间有因果关系。况且盗窃得逞后，乙某出门时塞给甲某3000元钱，并将复印机低价销售，得赃款25000元。这表明了甲、乙二人非法占有“四台复印机”的目的已经实现，更表明了二人盗窃成功后主从犯在分赃上的不谋而合。
三、从共同犯罪人所起的作用看，一般有主犯和从犯之分。主犯是“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子”。从犯是“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”犯罪分子。“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。即比照主犯定罪量刑。本案中，盗窃犯意的提起是乙某，直接实施盗窃“四台复印机”的也是乙某，甲某只是乙某提起盗窃犯意的应允者，只为乙某直接实施盗窃犯罪行为提供了“职务便利”，配合乙某顺利盗窃成功。因此，乙某应为本案主犯，甲某为从犯。
四、从共同犯罪的性质看，除法律另有规定的以外，一般应当按照共同实施的犯罪行为或者主犯的罪名确定罪名。本案中，既有甲、乙二人共同实施盗窃犯罪行为的合谋，也有甲、乙二人共同实施盗窃犯罪的行为，尤其有乙某主谋和直接实施“盗窃四台复印机”的行为，其犯罪性质显然应定为“盗窃共犯”。
综上，公诉机关虽然以盗窃罪起诉乙某是正确的，但否定了与乙某共同实施盗窃犯罪行为的从犯甲某，违背了我国刑法理论主客观相一致的原则。因此，法院审理此案前，应建议公诉机关依法追诉甲某。若公诉机关不追诉甲某，法院也只能以盗窃罪对主犯乙某定罪处罚。而张文主张对乙某要以职务侵占罪定罪量刑，主要忽视了本案甲、乙二人共同盗窃“四台复印机”时的主、从犯之分，忽视了共同犯罪性质的如何定性，只死盯甲某为乙某实施盗窃犯罪行为所提供的“职务便利”，导致其产生认识错误。
（作者单位：江西省吉水县人民法院）
来源：中国法院网