编者按：2003年4月份“阜阳劣质奶粉事件”发生后，司法机关对“奶粉事件”中有关责任人予以追究刑事责任，同时出引起了公众对劣质奶粉犯罪问题的关注。本文下例奶粉案件谈起，探讨“奶粉事件”背后相关的法律问题及其认定,以期共飨。
一、基本案情
被告人曾某某，系泰顺县阳光乳业食品厂负责人。
被告人高甲系泰顺县华亿乳品厂负责人。
被告人陈某某，系泰顺县伊甸园乳品厂负责人。
高甲于2003年6月份始先后提供配方委托曾某某的泰顺县阳光乳业食品厂(系个人独资企业)加工蛋白质含量很低的半成品奶粉35吨，出让给某奶粉厂的陈甲31.8吨，剩余部分直接装入包装袋内以成品奶粉向社会销售，总销售金额近23万元。陈某某于2003年12月份始提供配方委托泰顺县阳光乳业食品厂加工蛋白质含量很低半成品奶粉共5吨，后直接半成品奶粉装入包装袋内以成品奶粉向社会销售，总销售金额达6.2万元。曾某某获取加工费3.52万元。
检察院以生产、销售伪劣产品罪提起公诉。被告人曾某某的辩护人辩称被告人曾某某是接受被告人高甲、陈某某的委托而加工奶粉，其主观上没有生产不合格奶粉的故意，被告人高甲转让给陈甲的31.8吨的奶粉是半成品，未有包装成成品奶粉销售，应认定为销售未遂。
一审法院经审理认为被告人高甲、陈某某、曾某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。被告人曾某某不服一审判决而上诉。二审法院认为被告人曾某某的行为构成生产伪劣产品罪，被告人高甲、陈某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。
二、争歧问题焦点
在审理过程中，对于本案高甲，陈某的行为定性为生产、销售伪劣产品罪无异议，但对曾某某为他人加工伪劣奶粉的行为能否构成生产销售伪劣产品罪有不同的认识，一种意见认为曾某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪，另一种观点认为曾某某不构成生产销售伪劣产品罪？ 另外，曾某某仅有伪劣产品的加工生产行为，但没有销售行为的，依照刑法第140条规定应以生产伪劣产品罪定罪，还是生产、销售伪劣产品罪定罪？生产伪劣产品行为与销售伪劣产品行为是否并罚？对于销售半成品奶粉是否属于销售未遂？那么通过本案透析劣质奶粉事件中罪名如何选择适用？
三、评析与讨论
问题一、被告人曾某某为他人加工伪劣产品的行为能否构成生产、销售伪劣产品罪？
对此问题，笔者持肯定，为他人加工伪劣产品的行为构成生产、销售伪劣产品犯罪。首先，该案存在生产伪劣产品行为是确定无疑的。根据刑法规定，生产伪劣产品行为的具体表现形式有4种，即在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，其中，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）的规定，掺杂掺假指的是在产品的生产过程中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。可见，半假半真是掺杂掺假行为的基本特征。根据查明的事实，被告人曾某某在为高甲、陈某某加工奶粉的过程中，应高甲、陈某某的要求，共计加工劣质奶粉40吨，价值29余万元。在具体的加工生产过程中，三被告人尽管各自分工不同，但构成了生产伪劣产品的整体行为应属无疑。至于为他人加工，还是为自己加工，并不影响其行为的生产伪劣产品这一性质的认定。
问题在于，刑法第140条在生产、销售伪劣产品罪的罪状规定中要求“销售金额五万元以上”，这意味着，光有生产行为还不足以构成该罪。构成该罪，还必须在主观上具备销售伪劣产品的故意，或者客观上存在实施销售伪劣产品的行为。其中，销售行为可从“销售金额”的规定中直接推导出来，没有销售，就不会有销售金额；销售故意可从“销售金额”的规定及“产品”的内涵中得以反映：依照《解释》的规定“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。根据《产品质量法》第二条的规定，“产品”指的是经过加工、制作、用于销售的产品（建筑工程除外）；根据主、客观相统一的原则，销售行为内在地蕴含着销售故意。《解释》指出“伪劣产品尚未销售、货值金额达到刑法第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。应当说《解释》的意见是忠实于立法文义的。
该案的特殊性在于，被告人曾某某的行为表现为他人加工，而非不具有销售的直接故意，客观上没有实际的销售行为，也不具有销售牟利的目的，只是加工取酬，获取加工费。应当注意的是，来料加工行为与买卖（销售）行为在民法上是有着明确界定的两类不同性质的行为，两者不容混淆，不得将交付加工成果的行为视为销售行为，加工承揽行为指的是承揽人以自己的工作用定做人提供的原材料，为定作人加工成成品，定作人接受该产品并支付报酬的行为；加工承揽行为的标的是工作行为，买卖行为的标的是物；加工承揽行为中的标的物只能是严格按照定作人的要求而完成的工作成果，买卖行为的标的物则是双方约定的出卖人应交付的物；加工承揽方收取的是酬金或者说是加工费，买卖行为收取的是物的价款。通常情况下，物的价款大大高于工作酬金。在该案中，加工生产的劣质奶粉价值29余万元，而被告人曾某某获取的加工费仅为3.52万元，根据前述销售要件的分析，单纯地就被告人曾某某的行为而言，似不应定罪。被告人高甲、陈某某不仅以加工定作方的名义，授意、指使被告人曾某某在奶粉加工过程中按其提供配方进行加工，并将被告人曾某某所加工生产的劣质奶粉 40吨全部售出。以上行为足可认定被告人高甲、陈某某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。这就面临着另外一个问题，即被告人曾某某与被告人高甲、陈某某是否构成共同犯罪？如果构成共同犯罪，被告人曾某某行为的性质也就清楚了。
根据我国刑法关于共同犯罪的规定，构成共同犯罪需具备两个要件，一是共同犯罪行为；二是共同犯罪故意。在该案中，被告人高甲、陈某某所实施的教唆生产劣质奶粉行为、销售劣质奶粉行为与被告人曾某某分别实施的加工、生产劣质奶粉行为互为联结，共同构成了生产、销售伪劣产品的完整行为。因而在该案中，对上列行为人具有共同行为的认定不成问题。有可能引起分歧的是，该案是否存在共同犯罪故意？在该案中，被告人曾某某与被告人高甲、陈某某在明知所加工生产的劣质奶粉是用于销售这一点上是一致的，但两者在销售故意的具体内容上存在不同，集中体现在：后者出于销售牟利的目的，而前者不具有该目的，仅仅是加工取酬。这种目的上的不同，决定了被告人曾某某对于销售行为所持的是一种不同于被告人高甲、陈某某的放任的态度。对于这种主观意志、目的不同的情形，能否认定共同犯罪故意？答案是肯定的。共同犯罪故意并不要求各共同犯罪人在故意内容上完全一致，而且，在存在组织犯、教唆犯、实行犯、帮助犯等多种类型的犯罪人的共同犯罪中，组织故意、教唆故意、实行故意、帮助故意，其故意内容也必将是有所不同的。认定共同犯罪故意的关键在于，各共同犯罪人是否均出于故意，并且彼此之间是否存在犯意联络。对于具体犯罪故意的内容及犯意联络的内容，则不要求保持一致。也就是说，在有认识的前提下，在具体犯罪的内容以及犯意联络的故意内容上，各共同犯罪人既可以是“希望”的，也可以是“放任”的，既可以是出于这种目的，也可以是出于那种目的，均不影响共同犯罪故意的认定。
问题二、被告人曾某某仅有伪劣产品的加工生产行为，但没有销售行为的，应以生产伪劣产品罪，还是生产、销售伪劣产品罪定罪？
该案被告人曾某某在罪名上应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，不宜定生产伪劣产品罪.从刑法第140条的罪状表述来看，生产、销售伪劣产品罪属于选择性罪名。选择性罪名既可概括使用，也可分解拆开使用，这一点已为我们所熟知。因此，从理论上说，本罪的具体罪名应有3个，即生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣产品罪。如果行为人只生产伪劣产品的，构成生产伪劣产品罪；只销售伪劣产品的，构成销售伪劣产品罪；既生产、又销售伪劣产品的，构成生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。但是，根据本罪的立法规定，单纯的生产伪劣产品罪是无从成立的。因为如果生产者只是生产了伪劣产品，而并没有推向市场，就谈不上销售金额较大，因而不符合本罪的客观要件。只有当生产者生产了伪劣产品，同时又推向市场时，才可能销售金额较大。然而在这种情况下，行为人已经不是单纯地生产伪劣产品，而是既生产又销售了伪劣产品。《解释》正是基于这一考虑，规定生产伪劣产品尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。一般而言，生产伪劣产品与销售伪劣产品尽管在主观方面，常常表现为刑法理论上的竞合关系，即生产伪劣产品必须要有销售的故意及牟利的目的。但就行为本身而言，生产、销售是两个完全可以相互区分、明确界定并具有独立意义的行为，在法律上予以独立评价是合适的。
在该案中，被告人曾某某所实施的仅仅是加工生产行为，没有任何的销售或者帮助销售行为（如果把加工行为同时视为是帮助销售行为的话，那么将面临重复评价的问题）。单从法理上说，对被告人曾某某定生产伪劣产品罪是妥当的，但在实践中，与立法及司法解释的现有规定不尽吻合，与法定罪状规定相冲突。根据现有的立法规定，被告人曾某某的具体罪名，只能结合前述关于共同犯罪的分析，定生产、销售伪劣产品罪。
问题三、生产伪劣产品行为与销售伪劣产品行为是否并罚？生产销售伪劣产品罪是选择性罪名，生产与销售伪劣产品行为是选择性要件，行为人只要实施了生产或销售中的任何一个行为，就适用刑法第140条的规定，构成生产伪劣产品罪或销售伪劣产品罪。如果行为人既实施了生产伪劣产品的行为，又实施了销售伪劣产品的行为，是否数罪并罚则要根据不同情况作不同分析：(1)、如果行为人既生产了伪劣产品，又销售了自己生产的伪劣产品，则销售行为是生产行为的延续，对这两种行为不能数罪并罚，而仍按生产、销售伪劣产品罪一罪处罚。(2)、如果行为人生产了伪劣产品，又销售了他人生产的伪劣产品，且销售金额都在5万元以上，则应按生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪两罪并罚。
四、对于销售半成品奶粉是否属于销售未遂？
对于被告人高甲委托曾某某加工后而销售给陈甲的31.8吨半成品奶粉，是属于销售既遂。根据《工业产品质量管理条例》规定，产品质量合格包括投放的原料和组装的部件合格；《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第三项规定：“产品质量应当符合下列要求：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”；第二十七条第一款第三项规定：“产品符合下列标准：根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明。”因此，投放原料不合格，是否能推定生产出产品就不合格，还要看产品中这种原料所含的成分。如果在产品包装标明了此种成分，说明这种成分是生产产品的主要成分，如果这种成分不合格，则应当判定此种产品不合格，而不能仅仅依据最后检测的结果；如果投放原料不是主要成分，且投放不合格的原料尚不足以影响产品的质量，不应当判定此种产品不合格。而该案中，被告人高甲、陈某某所生产的奶粉是仅将奶粉半成品装入包装后予以销售，经鉴定奶粉的蛋白质含量不合格，所以销售给陈甲的半成品奶粉就应认定为销售伪劣产品既遂。
问题五、透析劣质奶粉事件中罪名如何选择适用？
劣质奶粉是产品，更确切地说是商品，特别是婴幼儿奶粉也是产品。自“奶粉事件”后发生，用法理分析，生产、销售一般劣质奶粉与生产、销售婴、幼儿奶粉性质不全一样，对于前者涉及生产、销售伪劣产品罪，对后者可能涉及生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪，即属于一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款的情形，是法规竞合犯，二者不是包容与被包容的竞合关系，而是犯罪构成存在交叉关系。对此情形，一般采取以下二个原则定罪，即特别法优于普通法与吸收法优于被吸收法。对于“奶粉事件”涉罪的选择，阐述如下 ：
(1) 生产销售劣质的婴、幼儿奶粉，但销售金额未达5万元以上的行为定性。如果行为人生产、销售的劣质奶粉是婴、幼儿奶粉，但销售金额尚未达5万元以上的，应以生产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪。
《解释》第四条规定“经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第140条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患”。实际上，大部分劣质奶粉中不存在超标准的有害细菌或者其他污染物，实质上这只是对“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患”列举解释，并不能据此认为“足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患”就是指“食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物”，二者内涵和囊括外延是不一样的。而《中华人民共和国食品卫生法》、《婴幼儿配方粉及婴幼儿补充谷粉通用技术条件》、《婴儿配方乳粉Ⅰ》和《婴儿配方乳粉Ⅱ、Ⅲ》等强制性规定专供婴、幼儿的主辅食品的国家标准，那么蛋白质含量低于国家强制性规定卫生营养标准的婴、幼儿奶粉，应认为是不符合卫生标准的食品。婴、幼儿奶粉是专供婴、幼儿食用的主辅食品，足以造成婴、幼儿群体食源性疾患，这是因为婴、幼儿儿奶粉成分中最主要的是蛋白质。一般来说，婴儿幼儿体内没有淀粉酶，不能消化植物性食物。劣质奶粉中添加了大量麦芽糊精，使得蛋白质含量低、营养不足，又不能被婴、幼儿消化，易出现阜阳奶粉事件中“大头婴儿”现象。
(2)生产销售劣质的婴、幼儿奶粉，且销售金额达5万元以上的行为定性。
如果行为人生产、销售劣质的婴、幼儿奶粉，且销售金额达5万元以上的，涉嫌生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪，应择重罪处理。生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售伪劣产品罪是特殊法与普遍法关系，而特殊法应优于普遍法。再次，对于生产、销售不符合卫生标准的食品罪的刑罚处罚要重于生产、销售伪劣产品罪。最后，生产、销售不符合卫生标准的食品罪属于结果犯，其成立犯罪不受行为人经营规模和销售金额的限制。只要制售劣质奶粉的行为已经造成婴儿伤残或死亡后果的，即可以考虑对照“对人体健康造成严重危害后果”，并有充分证据证明行为人生产、销售的劣质奶粉是婴儿伤残、死亡的直接原因，两者之间存在着必然、直接因果关系，且行为人具备主观罪过的，应当以生产、销售不符合卫生标准的食品罪追究行为人的刑事责任。理由是：首先，劣质婴、幼儿奶粉属于不符合卫生标准的食品。其次，生产、销售不符合卫生标准的食品罪是特殊法，生产、销售伪劣产品罪是普遍法，而特殊法应优于普遍法。再次，对于生产、销售不符合卫生标准的食品罪的刑罚处罚要重于生产、销售伪劣产品罪。最后，生产、销售不符合卫生标准的食品罪属于结果犯，其成立犯罪不受行为人经营规模和销售金额的限制。只要制售劣质奶粉的行为已经造成婴儿伤残死亡后果的，即可以考虑对照“对人体健康造成严重危害”或“后果特别严重”的结果来定罪量刑。
（作者单位：浙江省泰顺县人民法院）