[案情]
被告人（上诉人）：叶洪，1994年因犯盗窃罪被远安县人民法院判处有期徒刑8年，1996年7月因犯脱逃罪被沙洋人民法院判处有期徒刑3年，2003年8月刑满释放。2004年3月16日因涉嫌犯盗窃枪支罪被大悟县公安局刑事拘留，2004年4月26日经宜都市人民检察院批准逮捕，次日由宜都市公安局执行逮捕。
被告人叶洪于 1993年3月31日和2003年11月20日 两次进行盗窃，盗窃得物质和现金总价值15241元，同时还盗窃军用手枪一支，并卖给了他人。分述如下：
1、1993年3 月31日，上诉人叶洪来到大悟县城关镇溢香饭庄后面，撬门入室至民警陈淼家，盗走“6.4”式手枪1支、子弹4发、现金1000元、黄金项链1条、银耳环1对、宝花坠1个，现金及物质折款共计2363元。同年叶洪在宜昌将手枪卖给出租车司机，得赃款800元。1995年1月18日葛洲坝公安处特警队将该手枪查获，并发还给大悟县公安局。
2、2003年11月20日下午，上诉人叶洪来到宜都市陆城中笔村五组，用螺丝刀撬开后门进入李续权家，在二楼盗窃现金3500元、价值6000元的摄像机1台、价值2160元的黄金耳环及戒指1套、价值400元的玉手镯1只、价值220元的公文包1个、价值598元的电子词典1个，现金及物资折款共计12878元。销赃后的赃款已被叶洪挥霍。
[审判]
宜都市人民检察院指控被告人叶洪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物达17609元，数额巨大，应以盗窃罪追究其刑事责任；被告人以非法占有为目的，盗窃军用枪支，并将盗窃的军用枪支非法卖给他人，应当分别以盗窃枪支罪、非法买卖枪支罪追究其刑事责任。
被告人叶洪辩称在陈淼家中盗窃现金只有1000元而不是3960元，并希望法庭对其从轻处罚。
宜都市人民法院经审理认为：被告人叶洪以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人叶洪以非法占有为目的，秘密窃取军用枪支，并将盗窃的枪支非法卖给他人，其行为分别构成盗窃枪支罪和非法买卖枪支罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第六十五条、第六十七条第二款、第六十九条和1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十二条的规定，判决：被告人叶洪犯盗窃罪，判处有期徒七年，并处罚金2000元；犯盗窃枪支罪，判处有期徒四年；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。合计总刑期有期徒刑十四年，决定执行十三年，并处罚金2000元。
上诉人叶洪上诉称：1、原判认定同时犯有盗窃枪支罪和非法买卖枪支罪，并数罪并罚，没有法律依据；2、原判认定盗窃数额错误。请求二审查明事实，从轻处罚。
湖北省宜昌市中级人民法院经审理认为：上诉人叶洪以非法占有为目的，秘密窃取他人款物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；上诉人以非法占有为目的，秘密窃取军用枪支，并将盗窃的枪支非法卖给他人，其行为构成盗窃枪支、非法买卖枪支罪。上诉人刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。在本案中，因上诉人实施犯罪的行为分别发生在我国刑法修改前后，应依照“从旧兼从轻”的原则进行处罚。关于上诉人提出在大悟县没有盗窃黄金项链、耳环和宝花坠等物品，以及在宜都市盗窃现金是1700元而非3500元的一节，因与被盗失主的报案材料和证言的证据不符，本院不予采纳。上诉人1993年盗窃枪支后，又将该被盗枪支卖给他人的行为，虽然上诉人实施的是两个不同的行为，侵犯的客体也不尽相同，但上诉人盗窃、买卖的系同一枪支，1979刑法又将上述行为并到在同一刑法条文之中，故可不按数罪并罚处理。上诉人提出不应数罪并罚的理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条、第六十五条第一款、第六十九条及1979年《中华人民共和国刑法》第一百一十二条的规定，判决如下：一、撤销宜都市人民法院（2004）都刑初字第110号刑事判决。二、上诉人叶洪犯盗窃罪，判处有期徒七年，并处罚金2000元；犯盗窃枪支、非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。总和刑期有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金2000元。
[评析]
对于本案被告人叶洪盗窃枪支和非法买卖枪支的行为，是构成一罪，还是两罪？一审、二审法院基于同样的事实认定，作出了不同的结论：一审认定构成盗窃枪支罪和非法买卖枪支罪，并予并罚；二审则认定构成盗窃枪支、非法买卖枪支罪一罪，不按数罪并罚处理。笔者同意二审结论并就相关问题作一简要阐述:
一、79刑法及97刑法对盗窃枪支和非法买卖枪支犯罪行为的规定差异是造成本案出现法律适用困惑的主要原因
79刑法第112条规定，“非法制造、买卖、运输枪支、弹药的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支弹药的，处7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑”。而97刑法则分别在第125条规定，非法买卖枪支的，处3年以上10年以下有期徒刑；在第127条第2款规定，盗窃军警人员枪支的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。罪名分别是“非法买卖枪支罪”和“盗窃枪支罪”。
根据“从旧兼从轻”原则，本案应当适用79刑法对被告人叶洪盗窃枪支和非法买卖枪支的行为定罪量刑，细读79刑法第112条，假设本案被告人叶洪盗窃的枪支和非法买卖的枪支不是同一枪支，那么基于盗窃枪支行为和非法买卖枪支行为是两个不同的行为，侵犯不同的对象和客体，所以不能因为上述行为并列规定在同一法条中，就理所当然地只定一罪。因为两个犯罪行为不符合刑法原理中数罪只定一罪的任何情形（如牵连犯、吸收犯等），而只能与97刑法一样，确定为两罪并分别处刑。但由于本案被告人叶洪盗窃的枪支和非法买卖的枪支是同一枪支，那么对照79刑法第112条的条文表述来看，就有可能作出如同“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”等选择性罪名的考虑和认定。这也是本案法律适用困惑之所在。
二、在对法律条文的理解上出现差异且又无明确司法解释规定的情况下，具体案件合议庭依照对被告人有利的原则依法确定罪名并处刑合理合法
本案二审根据79刑法第112条确定的“盗窃枪支、非法买卖枪支罪”，笔者经查询有关法律数据库，没有找到有关此罪名表述的司法解释、案例或法学论文，可以说本案二审是依照法条创造了此罪名，但笔者认为无可厚非，因为刑事司法实践千变万化，现有法律、司法解释不可能规定一切，既然79刑法第112条将盗窃枪支、非法买卖枪支规定在同一法条中，结合本案情况，被告人属“非法买卖枪支的，或者盗窃军警人员枪支的，处7年以下有期徒刑”情形，且本案被告人盗窃、买卖的是同一枪支，从语言逻辑上看，被告人认为其行为只应作一次量刑，一审定两罪无法律依据的辩解有其合理之处。尽管97刑法对此两类行为规定为两罪，且依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》有相关准确罪名，但本案适用的是79刑法，且无明确有关第112条如何理解适用、罪名如何确定的司法解释，故本案二审在认定被告人有关上诉理由成立的前提下，根据刑法条文确定了“盗窃枪支、非法买卖枪支罪”罪名，对被告人只定一罪并处刑四年的结论不违反79刑法的规定，既体现了刑罚的准确、合法，也是对被告人诉讼权利的尊重，体现了刑罚的合理、适当。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）