[案情]：
2004年12月10日，刘某带女儿到服装市场闲逛时，看见一位顾客将提包交给卖服装的店主代为保管，店主将提包挎在左肩上。刘某假装要在店内看衣服，也把自己的提包（空包）交给店主让其代为保管，店主就将刘某的提包挎在右肩上。当刘某见那位顾客到试衣间试穿衣服时，就对店主低声说：“把包给我。”店主因生意疏忽，把左肩上的提包给了刘某。刘某拿着提包回家后发现内有现金及其他物品总价值15000余元。
[分歧]在对本案分析处理时，存在两种不同的意见：
第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。
理由是：首先，刘某是在看到顾客将提包交给店主后再将自己的一只空包也交给店主保管寄存的，其主观上具有故意，且具有非法占有的目的；其次刘某在客观上也表现为实施了用虚构事实或隐瞒真相的方法，即利用店主的错误意识，用自己的空包套取了顾客的提包，包内有现金及物品价值15000余元，数额已达到诈骗罪的法定数额；再次从客体上来看本案中刘某套取的是顾客的财物，侵犯的是公私财物的所有权；最后本案刘某已生有女儿，系成年人，属一般主体。因此，刘某在主体、客体、主观方面和客观方面均符合诈骗罪的构成要件，应按诈骗罪定罪处罚。
第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。
[评析]笔者同意第二种意见。
诈骗罪和盗窃罪是现实生活中很常见的两种侵犯他人财产权利的犯罪，有时候在行为方式上存在着一些近似的特点，主要表现为三个方面：一是犯罪客体特征相同，即所侵犯的犯罪客体都是公私财物的所有权；二是犯罪主体相同，均为年满16周岁具有刑事责任能力的自然人；三是主观特征相同，即两罪均为直接故意犯罪，且行为人主观上均有非法占有公私财物的目的。二者的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物，而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人，从而使行为人达到非法占有他人财物的目的。在司法实践中，存在诈骗罪与盗窃罪不易区分的情形，这主要是指行为人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于趁人不备“秘密窃取”公私财物的行为，对于此种行为，笔者认为应根据其行为的本质特征是在于“秘密性”还是“欺骗性”来定性。若选择“秘密窃取”为直接手段侵占公私财物，应定盗窃罪；若选择“虚构蒙骗”为直接方法骗取公私财物，则定为诈骗罪。
所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为，可以从“秘密”和“窃取”两个方面对秘密窃取进行界定。在研析行为秘密性的本质特征，可从以下四个方面着手:1、秘密性具有主观性。行为人采取“自认为”不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物，就应当认为是秘密窃取，客观上是否为他人所知，则不影响盗窃行为的成立。2、具有相对性。秘密窃取是就盗窃行为而言的，在盗窃案件中，取走财物的事实可能当场被人（包括财物所有人或保管人）发觉，但如果财物的所有人或保管人没有认识到行为人取走财物的非法性，或者所有人或保管人主观上误认为取走财物的行为是合法的，没有发觉是盗窃行为，这种情况仍应认为是没有发觉的盗窃行为。3、秘密性具有不同类型。秘密窃取既包括乘在场的控制人不发觉而取财，也包括乘控制人不在场时把财物拿走。4、具有阶段性。这种秘密性必须伴随取财始终。
就诈骗罪而言，它的两个显著特征是：第一，对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或用一种虚构的事实欺骗对方，使之上当；第二，对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，仿佛“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即应当是包括四个部分：（1）诈骗行为;(2)使他人陷于错误；（3）他人基于错误处分财产；（4）行为人获取财产或财产性利益。而盗窃罪是行为人以隐秘的方式，暗中窃取他人财物，无使他人处分财物之必要。因此，即使盗窃犯在盗窃过程中，先争取了诈骗手段，使他人相信了某种虚假的事实，从而陷入了某种错误的理解，甚至上当受骗，但只要财物所有人因某种原因未能自愿交出财物，或者虽然交出财物，但并非是处分该物，欺诈人为了继续得到财物，乘财物的支配力一时弛缓而秘密窃取，就应视为盗窃而非诈骗。这种“诈术盗窃”方法，实际上就是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造方便条件，对财物的取得方式最终还是靠窃而非骗，不是财物所有人“自愿”交出了财物。盗窃罪中盗窃行为人取得财物是违背被害人的意志的，即被害人的真实意思是不愿让行为人取得财物。在本案中，刘某为了非法占有他人提包颇费心机，使出了以假乱真和金蝉脱壳的伎俩。从表面上看，刘某非法占有提包似乎是靠欺骗手段获得的，符合诈骗罪的特征，实际上是他以欺骗的手段为他秘密窃取提包创造条件，最终取得装有现金的包的手段是乘店主疏忽大意而取得的，空包所起的作用是为刘某的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被及时发觉。也就是说当时店主将装有现金的包交与刘某并非店主的本意。
因此，窃取行为才是刘某犯罪目的得以实现的关键，刘某的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。
（作者单位：江西省弋阳县人民法院）