[案情]：被告人凌某长期从事营养型电饭锅（以下简称营养锅）专利的开发研制，自1994年至2000年其先后取得了12项相关方面的专利，其研制出的营养锅曾经在国内外荣获过多次大奖。2003年上半年，该12项专利中有11项因未连续交纳年费，都已陆续被终止了专利权。
2003年3、4月份，被告人凌某经人介绍结识了胡某，双方洽谈合作开发营养锅项目，并于同年5月16日签订《合作经营协议书》1份。协议书中约定：双方共同投资筹建新公司来研制、开发、生产、销售营养锅及其技术的延伸新品。公司注册资金为人民币91万元，投资方式为胡某以现金50万元投入（占投资额的55%），凌某以其持有的营养锅的全部专利技术和专有技术投入，技术量化值为53万元（占投资额的45%），凌某以其中的41万元投入，余下12万元作为凌某前期开发营养锅费用的补偿，由胡某以现金方式补偿给凌某。公司成立后，营养锅的全部专利技术、专有技术都归新成立的公司所有，后续取得的新专利也归公司所有。
被告人凌某按照协议约定收到胡某给付的12万元，其也将1只营养锅的样品及宣传光盘交给胡某，胡某出具收条注明“该锅经使用一月效果良好”。同年6月12日，胡某领取了企业法人营业执照，公司注册资金为50万元，其中胡某以现金40万元出资，占股份的80%，凌某以技术作价10万元入股，占股份的20%。
公司成立后，胡某选定了办公地点，购置了办公用品，凌某请来朱某帮助设计图纸，徐某负责融资。不久后，胡、凌二人因公司执照、工资、专利等问题屡次产生矛盾，同年8月底，胡某查询后得知凌某的有关营养锅的12项专利因未交年费已全部失效，遂以凌某涉嫌合同诈骗罪向公安机关报案。至此，双方的合作彻底破裂。
2004年5月凌某被刑事拘留，同年6月被逮捕。公诉机关以凌某的行为构成合同诈骗罪向法院提起公诉。
[分歧]：
公诉机关认为：1、根据双方签订的合作经营协议书，其性质应是一份转让专利权的合同，因此凌某负有的核心义务就是将其拥有的生产营养锅的专利技术转让给新成立的公司。而在签订合同时，凌某的12项专利已全部失效，因此凌某根本无法履行其核心义务，其在签订合同时就已不具备履约能力，因此其实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；2、公司成立后，胡某已充分履行了合同义务，按约给付凌某12万元，购置办公用品，选定办公地点等，而凌某以其不知公司注册资金的变更、胡某未按约定给付工资等多种借口滋生事端，凌某虽请来朱某设计图纸，徐某负责融资，但都未最终成功，因此凌某主观上具有诈骗的故意，客观上具有诈骗的行为，其行为已构成合同诈骗罪。
被告人凌某及其辩护人认为：1、相关书证反映出，凌某的12项专利在签订合同之时尚有一项处于年费待交状态，如果公司成立后及时帮凌某补交，这项专利权是可以被恢复的；2、根据协议书中的约定可以看出，凌某与胡某签订的不是转让专利权的合同，而是一份合作开发营养锅的合同，按照合同中约定，12万元不是专利权转让的对价，也不是专利权使用费，而是凌某前期开发费用的补偿；3、公司成立后凌某积极履行了合同义务，由于胡某注册资金未到位、抽逃注册资金等原因，才使双方合作最终破裂。因此凌某主观上没有非法占有的故意，客观上没有诈骗的行为，其行为不构成合同诈骗罪。
[评析]：
行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行合同而获得经济利益是区分合同诈骗罪与合同纠纷的关键。本案是个零口供案件，因此认定被告人主观上是否具有非法占有的目的只能通过其客观行为来逆向推断。公诉机关与被告人及辩护人的意见形成截然相反的两种意见，综合本案的事实、证据，笔者认为，现有证据尚不能充分证实被告人凌某的行为构成合同诈骗罪。
合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同纠纷，是指在合同签订、履行过程中，当事人之间因合同权利行使、义务履行而发生的争议。由于合同纠纷与合同诈骗罪都与合同制度有关，都发生于合同的签订、履行过程之中，都涉及到合同双方义务的履行和权利的实现，都表现为当事人双方的利益冲突和纷争，因而两者在理论上较难区分，在实践中较难把握，这些特点都给司法实践中的认定带来极大的干扰。再加上合同诈骗案件中行为人对其主观非法占有故意往往不予供述，因此审判人员只能通过运用司法推定的方法，从客观行为来推定行为人主观上是否具有非法占有的故意。结合相关刑法理论和司法实践，笔者认为，区分合同诈骗和合同纠纷案件，一般可从行为人签订合同时的履约能力、有无实施欺骗行为、履行合同中有无履约的实际行动、未履行合同的原因以及对取得财物的处置等五方面综合考察。笔者认为：
一、凌某在签订合同时具有履约能力。这是因为：1、根据凌某与胡某签订的《合作经营协议书》中约定的双方当事人的投资方式、合作目的、权利义务等可以判断，这份协议的性质不是转让专利权的合同，而是一份双方当事人就共同组建公司来开发新产品所订立的一份合作经营协议。2、按照协议约定，凌某以其全部专利技术和专有技术作价入股，经查，在签订协议时凌某确实尚有一项专利处于年费补交状态，如果公司成立后续交年费，该项专利权是可以被恢复的；专有技术，是指从事生产活动所必须的、未向社会公开的、可以通过秘密方式进行转让的技术知识、工艺程序、操作方法和管理经验等。本案中，虽然凌某所拥有的12项专利因未交年费而被终止专利权，但是凌某研制的这种营养锅曾经获得多次国内外大奖，其中包含的专有技术并不因专利权的失效而当然丧失，公诉机关亦未提供证据证实该种营养锅中不包含专有技术，因此，凌某专利权的失效，并不影响合同目的的实现，应认定凌恒干具有履约能力。
二、现有证据无法认定凌某在签订和履行合同过程中具有欺骗行为。如前所述，双方签订的是合作经营协议，因此胡某给付的凌某的12万元的性质既不是专利权的使用费，也不是专利权的转让费，而是凌某前期开发费用的补偿款。且系双方当事人意思自治，并不违背相关法律、法规及社会公德。虽然凌某的专利已全部失效，但其仍拥有专有技术，公诉机关举证的现有证据尚无法区分这12万元是给付的专利技术费还是专有技术费。胡某个人所理解的这12万元的性质是专利权的转让费，系其在签订合同时产生的误解，不能据此认定凌某具有欺骗的行为。
三、公诉机关举证的现有证据已充分证实凌某具有履约的实际行动。根据双方签订的协议，凌某所负有的核心义务不是转让专利权，而是研制、销售营养锅及其技术的延伸新品，并保证产品通过相关部门的检测。公诉机关提供的证据已证实凌某有以下三点履约的行动：1、交付样品锅给胡某使用，胡某出具收条证实“经使用效果良好”，说明该营养锅是一个成熟的产品，可以投入生产、使用；2、制作宣传光盘，以介绍产品来吸引其它资金；3、积极引进朱某、徐某，分别负责设计图纸、为公司融资等，这些都是为研制、开发产品所做的技术、资金的准备工作。
四、不能将合同不能履行的根本原因完全归咎于凌某。就本案现有证据来看，尚无充分证据证实公司注册资金的变化凌某是明知的；亦无充分证据证实凌某所提出的胡某抽逃注册资金、未按约给付工资等是凌某滋生的事端。因此不能排除胡某亦应对合同不能履行承担相应的责任。
五、无证据证实凌某将取得的12万元挥霍一空。对这一问题控辩双方均未过多涉及，这也不是本案中的焦点问题所在。
综上所述，笔者认为，刑事诉讼中对证据审查判断的目的，不在于对客观犯罪事实的复原或再现，而在于根据已有证据及其规则，对法律事实的推断和认定。这种推断和认定只能无限地接近客观真实而不等于客观事实本身，两者之间的差异则是法律允许司法人员依据证据规则认定案件事实的余地和空间。从法官内心确信角度看，本案不排除凌某在与胡某签订合同时采取了欺诈的手段，没有如实告知其绝大多数专利因未交年费已被终止专利权的事实，胡某也是认为购买了凌某的专利而支付了12万元的“前期开发补偿费”。但是刑事证据的标准要求达到“确实、充分”，“以非法占有为目的”是刑法规定的合同诈骗罪成立的主观构成要件，只要现有证据不能充分证实行为人主观上具有非法占有的故意，不能穷尽一切合理怀疑，就不能认定被告人有罪。这不仅是对刑事诉讼证据规则的合理运用，也是在惩罚犯罪和保障被告人合法权利并重的司法理念支配下，审判机关所作出的法律选择。因此公诉机关起诉指控被告人凌某犯合同诈骗罪不能成立。
（作者单位：江苏省扬州市邗江区人民法院）