[案情]：
一天中午10时许，犯罪嫌疑人陈某带着女儿到市场闲逛时，看见一位女顾客将提包交给卖服装的女店主代为保管，女店主就将女顾客的提包挎在左肩上。陈某见状，感到那女顾客的提包里有贵重东西，便准备实施掉包计。她假装要在店内看衣服，也把自己的提包交给女店主让其代为保管，女店主就将陈某的提包挎在右肩上。约过十分钟，陈某见那位女顾客到试衣间试穿衣服，感到时机已到，就指着女店主左肩上那位女顾客的提包低声说：“把包给我，把包给我。”女店主因忙生意疏忽，就顺手把左肩上的提包交给了陈某。陈某拿着提包回家后发现内有现金10000多元，手机一部、交通银行存折、工商银行存折、太平洋卡各一个。经估价鉴定，被盗提包总价值15000元。
[分歧]案发后，对陈某的行为如何定性存在着以下几种意见：
第一种意见认为，陈某的行为构成盗窃罪。理由如下：我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。秘密窃取，是指行为人乘财物所有者、保管者不备而将他人财物据为己有的行为。本案中，陈某主观方面具有非法占有他人财物的直接故意；客观方面，其实施了自以为不被提包所有人、保管人即女顾客和女店主发现的方法，将他人提包秘密窃走，且价值数额巨大，其行为符合该罪的特征。
第二种意见认为，陈某的行为构成诈骗罪。理由如下：我国刑法规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，陈某故意用虚报冒领的欺骗方法骗走他人的提包，这种行为符合刑法关于诈骗罪的构成要件。
第三种意见认为，陈某的行为属于民法中的不当得利，不应以犯罪处理，应依法将不当得利退回原主即可。
[评析]：
笔者同意第二种意见，即，陈某的行为构成了诈骗罪。理由是：诈骗罪的主要特征是，使用虚构事实或隐瞒事实真相的方法骗取较大的公私财物。即行为人采取虚构事实或隐瞒事实真相的欺骗方法，使财物所有人、保管人 “自愿地”把财物交给诈骗行为人。这里的“自愿”，并非出自财物所有人、保管人的真实意愿，而是因为在诈骗行为人的欺骗下，他们产生了错觉而信以为真所谓，也可以说是上当受骗所致。
本案中，女店主之所以把那位女顾客的提包错误地交给陈某，就是上了陈某有意指鹿为马的当，受了陈某的骗。用欺骗的方法骗取他人财物，是诈骗罪区别盗窃罪的主要标志。之所以本案不构成盗窃罪，是因为盗窃罪的主要特征是“秘密窃取”。“秘密窃取”有两种情况：一是乘财物所有人、保管人或经手人不在场时窃取；另一种是趁在场人不备的情况下窃取，即不让在场人知晓的情况下窃取。而陈某在骗取他人提包时，不仅财物保管人的女店主在场，而且还是经过其手将他人提包交给陈某的。这样看来，与秘密窃取是不相符的。另外，本案也不属不当得利。因为不当得利一般是善意占有他人财物，主观故意不恶劣。综上所述，本案陈某的行为符合诈骗罪的特征，构成了诈骗罪。
（作者单位：河南省郑州市高新区人民法院）