一、案情介绍
彭甲与彭乙系同村农民，二人相约到个体户曹某的一间路边小店找曹玩牌赌博，曹某说：“我刚从银行取回人民币8000元，万一被公安人员发觉我们赌博，这8000元一起作为赌资没收就完了！”说完，曹某当着彭甲、彭乙的面将钱放进店中一木柜内。后店主曹某出门方便，曹某出门后，彭甲速将柜中所藏的8000元装入自己口袋，彭乙发觉了彭甲的行为并向彭甲使眼色，彭甲发现彭乙注意到自己的行动后即向示意，随即彭乙彭甲转身出门假装小便，几分钟后，彭甲与曹某相继回店，大家继续玩牌。彭乙见彭甲盗窃得手，便提出不玩了。彭甲积极赞成。彭甲、彭乙返家途中分赃，彭甲得4500元，彭乙得3500元。
在处理此案时，对彭甲的行为构成盗窃罪无异议，但对彭乙的行为如何认定，有两种截然不同的意见。
第一种意见认为彭乙的行为不构成盗窃罪。理由是，彭乙事先未与彭甲通谋盗窃，主观上没有共同盗窃的故意，客观上又未实施盗窃行为，虽然得赃，但不应认定彭乙的行为有罪。
第二种意见认为：彭乙与彭甲是盗窃的共犯。理由是：（1）彭乙与彭甲有共同盗窃的故意。意识联络是共同故意形成的实质性标志。虽然彭甲、彭乙开始没有共谋，但二人事先均看到曹某在柜中藏钱这一特定事实，彭甲在行窃过程中被彭乙发现，彭甲的犯罪行为直接引起了彭乙犯罪意图的产生。正如彭乙在供述自己的心理活动时所述：“我之所以不制止，是因为他偷钱出来 ，有我一份，我正好缺钱用。”这种主观心理上的联系，已体现了共同犯罪者之间危害社会目的性的一致。这种共同意思的联系在刑法实践中既可通过明示的方式，又可采用默示的方法，而本案就是一种默示的方式联络。彭甲着手犯罪时是想得到人民币，彭乙看见后“也想得到一份”，这种非法占有的故意，由于上述情况的巧合，使彭甲单个人的犯罪意图转化为彭甲、彭乙共同的犯罪意图。（2）客观上彭乙实施了共同的盗窃行为 ，只是表现形式不同而已。彭乙对盗窃过程中的彭甲使眼色和彭乙主观上“想得到一份”的心理，导致他必然希望彭甲的盗窃既遂，由此可进一步分析，彭乙对彭甲使眼色是暗示彭甲慎重，见机行事。
二、对彭乙定性分析
笔者认为彭乙的行为构成盗窃罪的共犯。在共同犯罪中，有事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪之分。事前通谋的共同犯罪人在着手实行犯罪以前就进行了不同程度的商议与策划，从而形成共同犯罪故意的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪在司法实践中较常见，也易认定。事前无通谋的共同犯罪是指各共同犯罪人在刚着手实行犯罪时或者在实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。认定犯罪的性质应坚持主观与客观相统一的原则。在本案中，彭甲和彭乙的行为便属于这一种形式，即事前无通谋的共同犯罪。
1、彭乙与彭甲具有共同犯罪故意，他们的共同犯罪故意是形成于实施盗窃的行为过程中。首先，当彭甲将80000元钱装入衣袋，彭乙发觉后便向彭甲使眼色，彭甲也向彭乙示意并假装出门小便，这一系列动作说明彭甲、彭乙的共同犯罪故意是通过“使眼色”、“示意”等意思传递，反馈而形成的。其次，彭甲的把8000元钱装入口袋的犯罪行为直接引起了彭乙的犯罪意图，彭乙通过使眼色，使彭甲在实施犯罪行为时更为慎重，其三，当彭甲窃得财物后，为了防止时间过长而被曹某发现和及时分赃，彭乙又提出了不玩了牌了。这表明彭甲与彭乙都明知自己是和对方相互配合实施犯罪，而不是自己一人单独实施犯罪。
2、在客观上，彭甲与彭乙具有共同犯罪行为。在实施盗窃行为时，彭甲与彭乙的行为虽然不同。但彭乙通过使眼色，提出了玩牌等动作积极配合，使他们的行为形成了一个有机的犯罪活动整体。其次，很显然，彭甲与彭乙的行为都明确地指向同一犯罪对象，即共同盗取8000元钱。
3、彭甲、彭乙在回家途中的分赃行为，也说明了彭乙也具有非法占有窃取财物的目的，同时也印证了彭甲、彭乙的犯罪行为是有机联系的整体。他们的行为都与盗窃行为的危害结果有直接的因果关系。
综上所述，彭乙在使眼色，提出不玩牌等积极的行为中已充分认识到本人与彭甲共同盗窃曹某的钱财，对其自己的行为性质有明确认识，并对这种危害结果持希望的心理态度，最终使盗取8000元钱得以实现，同时参与分赃。据此，笔者认为彭乙的行为应以盗窃罪来定性，彭乙与彭甲是盗窃的共犯。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）