案情：2007年2月22日8时许，鲁山县下汤镇村民燕某与邻居李某因琐事在门前发生争吵，后双方家属发生撕打。在撕打过程中，被告人燕某某（燕某之子）、李某某（李某之子）及其兄弟，三人搂抱着翻倒地上，燕某某将李某某下嘴唇咬伤。经法医鉴定，被害人李某某的伤情属轻伤。
评析：本案在审理中，对被告人的行为能否认定为正当防卫形成两种分歧意见。一种意见认为：案发时，受害方二人共同殴打被告人，被告人黄某一人为了抵御被害方二人的侵害，从而采取了制止不法侵害的行为，属于正当防卫。另一种意见认为，被告人黄某构成故意伤害罪，不成立正当防卫，笔者同意第二种意见。
《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
根据上述的法律规定，构成正当防卫必须同时具备以下五个要件：
1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。这种不法侵害可能是针对国家、集体的，也可能是针对自然人的；可能是对本人的，也可能是针对他人的；可能是侵害人身权利，也可能是侵害财产或其他权利，只要是为了保护合法权益免受不法侵害而实施的行为，即符合本要件。
2、必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。
3、必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。
4、必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。
5、不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。另一方面，不法侵害往往是突然袭击，防卫人往往没有防备，骤然临之，情况紧急，精神高度紧张。一般在实施防卫行为的当时很难迅速判明不法侵害的确实意图的危险程度，也没有条件准确选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫。因此，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都应当属于正当防卫。
因此，成立一般正当防卫的条件，可以用一句话概括，就是正当防卫应当具有正当性，正当性应从几个方面考察：一是防卫意图，即防卫人意识到不法侵害正在进行，为保护本人或者他人的合法权益而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。包括两个方面的内容：认识因素上正在进行的不法侵害的意识；意志因素上正在进行的步伐侵害的决意。防卫意图的正当性使它与偶然防卫、防卫挑拨、互相斗殴和防卫错误等外观上类似的行为相区别。二是防卫起因，存在不法侵害，其特征是：起因的不法性和起因的侵害性。不法性是对防卫起因的法律评价，侵害性是防卫起因的事实评价。防卫起因使正当防卫与假象防卫相区别。三是防卫客体，对之实行防卫的对象，有人和物之分。只能通过对不法侵害人的人身和财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。四是防卫时间，不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始尚未结束。界定防卫时间使正当防卫与事后防卫相区别。五是防卫限度，指正当防卫保持其合法性之的数量界限。正当防卫只有控制在必要限度内才是正当的。考察正当防卫是否超过必要限度大体上从三个方面考虑：一是不法侵害的强度，是综合性指标，需要综合全案案情进行认定；二是不法侵害的缓急，指侵害的紧迫性状况；三是不法侵害的法益，即正当防卫所保护的合法利益。以上的五个方面反映了正当防卫的正当性，一旦某一方面不具有或缺乏正当性，损害了行为构成正当防卫的条件，就不能认定为正当防卫。
结合本案案情，可以知道本案属于相互斗殴。所谓相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴双方具有积极地不法侵害他人的意图与行为，客观上也是侵犯对方权益的行为，故不属于正当防卫；符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等，这是一般原则。当然，互殴行为在实践中表现往往十分复杂，要根据案件的具体情况，包括案件发生的时间、地点、环境、双方力量对比、智力状况、是否持有器械、不法侵害和防卫手段、强度等因素，全面、综合地考察分析，才能作出准确的判断。但是，在特殊情况下，根据事态的发展，也可能出现正当防卫的前提条件，这些条件包括以下几方面。
第一，互殴向“不法侵害”行为转化。正当防卫中的“不法侵害”，既包括犯罪行为也包括其他违法行为，但又不泛指一切违法犯罪行为。相互斗殴因是双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为，在正常的互殴中是一种相互侵害。但是，根据我国刑法学理论，在相互斗殴中，如果一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实行侵害，此时斗殴的性质已经转化为单方不法侵害，被侵害人可以进行正当防卫。另外，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，此时相互斗殴的性质也发生了变化，后者可以进行正当防卫。互殴性质的转化行为，是互殴中构成正当防卫的前提条件。本案中，从被告人燕某某这方的情况看，虽然因被害人李某某一方2人参与打斗，在斗殴中占有优势，但实施的行为仅为一般性徒手打斗，并未对燕某某形成紧迫的威胁；燕某某也未求饶或以其他方式放弃抵抗或逃跑，客观上被告人燕某某确无明显伤情。
第二，互殴中“正在进行”的不法侵害的理解。不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始尚未结束。在互殴中，因相互斗殴可能一直持续进行，所以此时不构成正在进行的不法侵害行为，只有当互殴行为发生转化且合法权益正遭受严重威胁时，才能认定为正在进行的不法侵害并实施正当防卫。本案中，从燕某某的情况看，其用嘴将被害人咬伤并非是在猝不及防遭遇打击或逃跑后仍遭受侵害的紧急状态下被动应战，也不是在对方突然使用杀伤力很强的凶器而严重威胁其生命安全的情况下实施的，而是在徒手打斗处于劣势的情况下仍不放弃殴斗所采取的行为。
第三，互殴中“防卫意识”的认定。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识时，才可能构成正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。本案中，燕某某被李某某二人打倒是客观事实，但仅据此不可认定其咬伤他人系出于被迫防卫的目的。燕某某一直未放弃殴斗，其与李某某双方相互搂抱，撕攘，反映的是他想扭转斗殴劣势的意图，此时被告人的主观心态是报复伤人而非防御，是主动攻击而非被动的防卫。
第四，互殴起因对正当防卫定性不产生影响。互殴中引起事端的行为人并非绝对没有正当防卫权，当引起争执或参与殴斗的一方撤出争执或殴斗，另一方继续加害于已撤出争执或殴斗的一方时，引起事端的一方完全可以行使正当防卫权。本案的起因，是燕某某与李某某等人因不能冷静处理邻里关系过程中所产生的普通民事纠纷致矛盾升级，发生打斗。双方在主观上均有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的加害行为。虽然客观上被害人李某某一方参与殴打被告人燕某某的是两人，属于强势一方，但现有证据证实双方只是一种互殴行为，并不是单方不法侵害行为。因此，在双方徒手打斗的过程中，被告人将被害人嘴唇致伤，此伤害行为不具有正当防卫的属性。
综上，本案中，被告人一方与被害人一方两家人在案发前就因琐事发生矛盾，在案发时更是双方相互争吵，殴斗，属于互相斗殴，这种出于相互斗殴目的所采取的措施虽然具有一定的被动性，但行为的目的不具有防卫的意图，不具有正当性。此时虽然被害人一方有两人在共同殴打本案的被告人，本案中被告人一方处于劣势地位，但因其行为目的的非正当性阻却了其行为的合法性，因此，本案被告人的行为不构成正当防卫。
作者单位：河南省鲁山县人民法院