【要点提示】
本案被告人在为受害人看家期间，无意中发现受害人的银行存单，猜出密码后将款取出，符合盗窃罪的犯罪构成，应以盗窃罪进行定罪处罚。
【案例索引】
一审：河南省西华县人民法院（2007）西刑初字第142号判决书。
【案情】
公诉机关西华县人民检察院。
被告人石亚南。
2007年8月的一天下午，被告人石亚南在为其邻居曹某看家时，伙同姚某 (另案处理)盗窃受害人曹某中国工商银行银行卡一张并通过户口本猜出密码，之后,从2007年8月12日至2007年9月16日期间相继用银行卡盗取人民币24846元。后被告人石亚南退出赃款17000元。
【审判】
西华县人民法院经审理认为, 被告人石亚南为别人看家，应当承担善意的看管义务。其在无意中发现受害人的银行存单后，不是积极看管，而是积极采取翻看受害人家的户口本、猜测密码、秘密取款等一系列行为，以非法占有为目的的主观意图十分明显，秘密窃取人民币34846元，价值数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。辩护人关于被告人支取受害人存款的行为符合侵占罪的构成要件。经查，被告人石亚南虽是受委托为被害人看家，但在发现银行卡后，银行卡上的存款并不在其控制之下，其伙同他人推猜密码并盗取存款，其行为符合盗窃罪的构成要件，辩护人的辩护意见不予采纳。被告人石亚南系初犯、偶犯，根据本案的事实和情节，其在犯罪时系在校学生，鉴于其将盗取的一部分存款6000元又存到受害人的银行卡上，主观恶性不大，认罪态度较好，并退出赃款17000元，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人石亚南犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
宣判后被告人石亚南服判未上诉，判决发生法律效力。
【评析】
本案准确定性的关键是正确区分盗窃罪与侵占罪。
《刑法》264条规定了盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。构成盗窃罪必须具备以下两个条件：一是必须以非法占有为目的；二是手段表现为秘密窃取,就是采取不为人所知的、不被人察觉的手段。《刑法》270条规定了侵占罪：将代为保管的他人财物、遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。由此构成侵占罪犯罪对象为: 一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物；三是他人的埋藏物。
盗窃罪的基本特征是，它违反了受害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了所有人占有的财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。
两者的共同点是都以非法占有为目的，采取的手段均可用秘密的方式，侵害的对象是自己无所有权的公私财物，且均是故意的行为。而两罪的不同点则是盗窃罪中行为人对所窃取的公私财物不具有合法的占有权或使用权，即行为人在盗窃之前并不合法控制或持有该物。而侵占罪与盗窃罪最大的区别则是行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的，亦即在行为人的合法控制之下的财物。“合法持有”则是指以合法的方式，取得对他人财物的暂时的占有权，但无处分权，即持有人不享有所有权。持有人将他物“变合法持有为非法所有”是侵占罪最大的特点，也是与盗窃罪的本质区别。
本案中被告人系受委托为受害人看家，受害人家的财物属于其看管的对象，受害人没有将其银行卡放到秘密的地方保管起来，放在了明处，被告人无意中发现了银行卡，因银行卡一般都设定有密码，被告人又找出受害人家的户口本，猜了几组有可能是密码的数字后，到自动取款机处进行测试后将银行卡中的钱盗取。本案被告人对他人的财物有暂时的占有权，银行卡系其看管的对象，但银行卡上的钱并不在其实际控制之下，其对银行卡中的钱不享有合法的占有权和使用权，被告人通过猜取密码的方式，采取秘密的手段将受害人银行卡上的钱取出使用，其行为符合盗窃罪的特征，而不属于侵占罪，应以盗窃罪定罪处罚。