【案情简介】
2009年2月至5月间，被告人高某、陈某、白某在北京市通州区东营前街4号楼551室，以“中金公司”或“大行情客服中心”的名义使用化名给张某等人打电话，谎称是中国国际金融有限公司的员工，以提供股市信息可以获得较高收益为诱饵，骗取张某等12人交纳信息咨询费或会费共计人民币46 500元。其中，被告人白某参与犯罪数额为人民币36 700元。2009年5月15日被告人高某、白某被抓获，同年5月17日被告人陈某到公安机关投案。
一审法院经审理认为，被告人高某、陈某、白某无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额较大，其三人的行为均已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。故判决如下：一、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人陈某、白某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二千元。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
【评析】
本案的争议焦点是被告人虚构身份或假冒他人名义非法经营证券业务的行为构成非法经营罪还是诈骗罪，审理过程中存在两种不同意见：
一种意见认为，本案被告人的行为构成非法经营罪。理由是，根据《证券法》第169条、第231条规定，投资咨询机构等从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准，违反该法，构成犯罪的，依法追究刑事责任，而且本案案发后，证券监督主管部门曾将本案被告人的“经营行为”定性为非法经营证券业务行为，根据我国《刑法》第225条第3项之规定，其完全符合非法经营罪的犯罪构成要件。另一种意见认为，被告人虚构身份或假冒他人名义实施所谓“经营证券业务”，显系虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，应当认定为诈骗罪。
笔者同意第二种意见，具体分析如下：
首先，本案被告人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，其符合诈骗罪的客观构成要件。
诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大的行为。诈骗行为主要包括以下几个步骤：行为人实施虚构事实、隐瞒真相的行为——被害人产生了错误的认识——基于错误的认识做出错误的处分财物的决定——行为人骗取财物、被害人遭受损失。本案中，从庭审查明的事实看，三被告人事先因畏惧东窗事发，使用他人的身份证办理银行开户业务、以备收取被害人汇款专用，并以“中金公司”或“大行情客服中心”的名义，谎称其为中国国际金融有限公司员工，以提供权威“股市信息”或内部消息可以获得较高收益为诱饵，利用其在原工作单位已经掌握的客户资料，通过打电话的方式，在取得多名被害人信任后，收取信息咨询费或会费等，之后或任意提供某支股票可能涨停的信息，或置之不理。三被告人显然是虚构身份、冒用他人名义，隐瞒了其并不具有相关资质和股票行情分析能力之真相，使多名被害人产生其具有“权威市场分析”能力或“公司市场信誉”的错误认识，从而向被告人交纳信息咨询费或会费，最终遭受财产损失。所以，本案被告人行为完全符合诈骗罪的客观构成要件。
其次，本案被告人在主观上具有非法占有他人财物的目的。
判断行为人是否具有非法占有他人财物的目的，是区分诈骗罪和非法经营罪的主观标准。而行为人的心理态度主要是通过其行为等外化、客观化，因而应从客观行为来判断其主观目的。非法经营罪的行为人在主观上仅具有非法牟利的动机，其主要是通过某种实体经营活动而不是非法占有他人财物的方式来获取利益。而诈骗罪在主观上必须以非法占有为目的。一般情况下，非法经营行为人不会虚构其身份，隐瞒实际业务经营行为，事实上可能主动提供其公司信息，以扩大影响，提高市场信誉和知名度，获取经营利益。非法经营行为只是未经有关主管部门许可，擅自经营法律规定需经许可的相关业务，其目的只是为了谋取经营利益，情节严重的才构成非法经营罪。本案中，被告人并不具有实体经营行为，其客观上实施了冒用他人名义、虚构身份等行为，骗取张某等12人交纳信息咨询费或会费共计人民币46 500元，其主观上非法占有他人财物的目的昭然若揭。