【要点提示】
被告人担任村电工期间，利用其职务之便，非法侵吞收取的用户电费，被告人的行为构成贪污罪还是职务侵占罪。
【案情】
公诉机关：河南省镇平县人民检察院。
被告人：李某，男， 2009年7月17日因涉嫌犯职务侵占罪被镇平县公安局刑事拘留，同年7月21日被取保候审。
镇平县人民法院经审理查明，被告人李某自1997年起任某村电工。2008年1月至2009年5月，利用职务之便，采取收取“黑户”电费不上交和多收用户电费少上交的手段侵占电费合计39092.14元。赃款现已全部退还镇平县电业局。
公诉机关指控被告人的行为构成贪污罪。
被告人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。请求法庭对其从轻处罚。
【审判】
镇平县人民法院审理认为，被告人李某身为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用其职务便利，非法侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李某认罪态度较好，故其要求从轻处罚的意见，予以采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第一、二款、第六十一条之规定以贪污罪，判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑三年。
一审宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力。
【评析】
本案对被告人的行为该如何定性，有两种不同意见。第一种意见认为，被告人李某身为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用其职务便利，非法侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。第二种意见认为，被告人李某是供电公司职工，不属于国家工作人员，其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，应当以职务侵占罪处罚。
镇平县人民法院认为被告人的行为构成贪污罪。理由是：
贪污罪与职务侵占罪主要区别在于犯罪主体不同。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，但国家工作人员除外。除刑法明文规定的上述人员以外，有关司法解释还规定了两种人：（1）2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪处罚。”（2）1999年6月18日最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》规定：“对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。因此，贪污罪的主体包括以下两种人：（1）国家工作人员。我国刑法中的国家工作人员分为四种人员:①国家机关工作人员，指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。④其他依照法律从事公务的人员。（2）受委托管理、经营国有财产的人员。这里的受委托管理、经营国有财产的人员是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
本案中，被告人李某身为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用其职务便利，非法侵吞国有财产，其行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件，构成贪污罪。