【案情】
2003年4月，怀远县工业园区第三次从该园区魏岗村征用土地681.5亩（其中农户土地面积630.489亩、村集体所有的沟、路、渠土地面积51.011亩），该村成立了由被告人刘儒贤、刘家德、范元新、刘康贤和范元春、魏守春、魏连保（均另处）及被告人刘家祥和其他村民代表组成的土地丈量小组，协助工业园区丈量农户土地、编造、上报土地花名册等。期间，时任村书记的范元春以丈量土地比较辛苦为名提议，给村干部虚报、冒领部分土地赔偿款作为村干部补助，被告人刘儒贤、刘家德、范元新、刘康贤和魏守春、魏连保同意。因被告人刘家祥参与丈量知道内情，为不让刘家祥乱说，决定给刘家祥虚报1.5亩多土地。后各被告人利用其负责丈量土地、编造、上报被征土地补偿之便利，把集体土地中的29.49亩分别以范元成、范元亮等人或个人名义进行虚报（其中：范元春以魏登友的名义虚报3.938亩；魏守春以魏守伟的名义虚报1.5亩、以魏守立的名义虚报1.0亩、以本人名义的虚报1.4亩，计3.90亩；魏保连以魏林的名义虚报3.902亩；刘儒贤以刘验兵的名义虚报1.560亩、以刘骑兵的名义虚报2.904亩，计4.464亩；刘家德以刘家收的名义虚报3.902亩；范元新以范元成的名义虚报2.503亩、以范元亮的名义虚报1.476亩，计3.979亩；刘康贤以孟现英的名义虚报3.902亩；刘家祥以本人名义虚报1.503亩）。后被告人刘儒贤、刘家德、范元春、刘康贤、刘家祥等人又分别以范元成、范元亮等人或个人的名义将本应由村集体所得的土地补偿款530820元（农户均按18000元/亩获得补偿款）进行冒领，并非法占为己有。其中被告人刘儒贤非法占有80352元、被告人范元新非法占有71622元、被告人刘家德、刘康贤分别非法占有70236元、被告人刘家祥非法占有27054元，范元春非法占有70884元、魏守春非法占有70200元、魏连保非法占有70236元。案发后，被告人刘儒贤退赃53000元、被告人刘家德退赃30000元、被告人范元新退赃70254元、被告人刘康贤退赃70236元（其中20236元交法院）、被告人刘家祥退赃27000元。
【评析】
怀远县人民法院在审理本案时，对被告人构成何种犯罪存在二种不同意见。
第一种意见：认为《刑法》第九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。根据《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》规定的“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，而本案各被告人均是在协助人民政府征用土地时实施的非法占有行为，因此各被告人的行为构成贪污罪。
第二种意见：认为怀远县工业园区在征用681.5亩的土地中除村民的630.489亩外，还有51.011亩土地属魏岗村的集体所有，虽然各被告人在本案中符合贪污罪的主体资格，但各被告人虚报、冒领的29.49亩土地是村集体土地51.011亩中的一部分，其虚报、冒领的土地赔偿款理应属魏岗村委会的土地赔偿款，所以该部分赔偿款应为集体所有财产，并非国有财产，因此各被告人侵占的对象系集体财产，而贪污罪侵犯的对象是国有财产，故各被告人的行为构成职务侵占罪，并非贪污罪。
编者同意第二种意见。理由如下：
第一，犯罪主体不同。虽然贪污罪和职务侵占罪在主观上都有非法占有财物的目的，在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为，但在犯罪主体方面有严格的区别，虽均为特殊主体，前者的犯罪主体是国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员及其他依照法律从事公务的人员；而后者的犯罪主体仅限于公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员。
第二，侵犯的客体、对象不同。前者侵犯的客体是公务人员的公务行为廉洁性和公共财物的所有权，侵犯的对象是公共财物中的国有财物；后者侵犯饿客体公司、企业或其他单位的财物所有权，侵犯的对象是自己职权范围内或者工作范围内经营的本单位财物，它既可能是公共财物，也可能是私有财物。
第三、土地征收，是指国家基于公共政策或者公共利益的需要，依照法律规定的程序强制将集体所有的土地收归国有，由国家给予法定补偿的行为。根据宪法规定，征地的主体只有国家，即只有代表国家的法定相关部门才能依照法定的程序征收集体土地。除了国家能够征收土地之外，其他任何组织或者个人都无权征收集体土地。征收土地的行为本质上是一种国家公权力的行使，因此我国法律规定行使此项公权力的非国家工作人员也可以成为贪污罪的主体。《全国人民代表大会常务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》规定“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
第四、被告人对集体土地的亩数进行虚报、冒领，是在该村现有土地面积上进行的，是对村民集体财产的侵占。并没有侵犯国有财物。
本案中，被告人刘儒贤、刘家德、范元新、刘康贤、刘家祥虽然为非国家工作人员，但是协助政府从事土地征用补偿费用的管理，根据法律规定可以构成贪污罪的主体。但是各被告人虚报、冒领的29.49亩土地是村集体土地51.011亩中的一部分，因此，此29.49亩土地对应的土地赔偿款，理应属于魏岗村村委会的集体财产，而非国有财产。因此，虽然各被告人符合贪污罪的主体资格，但其侵占的对象为集体财产，而非国有财产，因此认定各被告人的行为构成职务侵占罪。
（作者单位：安徽省怀远县人民法院）