[案情]：2004年4月19日凌晨3时许，犯罪嫌疑人刘某、范某携带老虎钳、板车、三轮车等作案工具到一个事前经过踩点的放油漆的仓库（仓库内存放有光明牌八种类型的船用油漆共855桶，价值171890元），当犯罪嫌疑人刘某持老虎钳剪断门锁与范某进入仓库后，被公安局巡逻队员发现并当场抓获。
[分歧意见]：对本案如何定罪，有以下二种不同意见：
第一种意见认为，刘、范二人的行为不构成犯罪。二人虽然以仓库内存放的价值巨大的油漆为盗窃目标，但由于在实施盗窃时就被发现，二人进入仓库能窃取多少油漆是难以确定的，且依据行为人实施盗窃时的客观状况及油漆的体积、重量、价值和板车的运输量等因素进行综合分析，不可能盗走价值二万元以上的油漆。刘、范二人能盗走的油漆处于不能确定为价值“数额巨大”的状态，若按仓库内存放的油漆全部价值来认定盗窃数额，显然有客观归罪之嫌，依照疑罪从无的原则，对刘、范二人不能定罪处罚。
第二种意见认为，刘、范二人的行为构成盗窃罪（未遂）。二人主观上以非法占有为目的，且使用板车、三轮车等运输工具，盗窃目标是明确的，是以数额巨大的财物为目标，虽是未遂，但刘、范二人的行为符合最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项的规定，应以盗窃罪（未遂）定罪处罚。
[评析]：笔者同意第二种意见。理由是：
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（二）项规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物为盗窃目标的，应当定罪处罚。”笔者认为，《解释》第一条第（二）项规定，实际上是列举了盗窃未遂，数额难以确定，但情节严重应当定罪处罚的二种情形：第一，以数额巨大的财物为盗窃目标的；第二，以国家珍贵文物为盗窃目标的。这一规定是针对具体盗窃数额难以确定的未遂案件(如刚在撬银行大门即被抓获)如何处理的问题的明确界定，是为了严厉惩处那些以数额巨大的财物如巨额现款、金银、珍宝或国家珍贵文物为目标的盗窃犯罪活动，因以上述对象为盗窃目标的，其主观恶性大，社会危害性大。因此，《解释》第一条第（二）项内容的原意是：“盗窃未遂，数额难以确定的，但情节严重，如以盗窃巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。 就本案而言，刘、范二人在实施盗窃前就去踩点，且用板车、三轮车等作为运输工具，对仓库内存放大量的油漆有明确的认知，在主观上具有了盗窃数额巨大的财物的故意。至于客观上未能盗走油漆，是因意志以外的原因盗窃未遂。二人的行为符合《解释》第一条（二）项的规定，应当定罪处罚。
持第一种意见的人将《解释》第一条第（二）项的规定，理解为“盗窃未遂，须以数额巨大的财物为目标，且可能实际窃取的才予定罪处罚”。笔者认为，此观点的错误在于过分强调行为人具有可能窃取数额巨大的财物才定罪，依此观点，若行为人窃取财物后欲离开现场时被抓获尚可按其窃取的财物价值来认定数额是否巨大。当行为人刚着手实施犯罪即被抓获的，其能否窃取数额巨大的财物就存在不确定，则会导致该情形盗窃未遂案件都不能定罪的严重后果。这明显不符合《解释》的原意，不利于有效打击日益猖獗的盗窃犯罪活动。
综上所述，本案对刘、范二人的行为应以盗窃罪（未遂）定罪处罚。
（作者单位：福建省龙海市人民检察院）