案情简介
2003年1月，被告人吴某、陈甲、徐某、陈乙、胡某、龚某等6人共同出资开设了Ｚ省Ｃ市五洲大酒店。但是，公司章程及经工商登记的股东则为被告人陈甲、徐某、陈乙、胡某、龚某5人，被告人吴某任董事长；核准注册资金为人民币50万元，而前述六被告人内部约定的实际出资总额为人民币540万元。此后，由于经营亏损，多数被告人意欲转让五洲大酒店，并于同年9月12日，被告人陈甲等人以五洲大酒店名义与他人签订了《资产转让协议》，约定以1200万元的价格转让五洲大酒店的资产，五洲大酒店的债权债务与受让方无涉。9月30日，五洲大酒店成立了由被告人吴某、陈甲、陈乙、胡某等四人组成的清算组，并就五洲大酒店资产转让及进入清算达成了共识。六被告人核减各自应负亏损后的实际出资额余额加之分别投入到五洲大酒店的借款额，按股份比例先行在所得转让金中予以分配，从而导致五洲大酒店对外所负的债务余额500余万元未能清偿，严重损害了债权人的利益。
争议焦点
本案各被告人是否构成妨碍清算罪，以及公司解散时对外承担责任的资产如何界定?实践中存在争议。
一种意见认为，被告人吴某并非经工商机关登记的股东，对外在法律上不是股东，不构成妨碍清算罪的主体；而其余各被告人因已分担了公司的亏损，无损害债权人利益的故意。造成债权人利益受到损害的原因，是被告人吴某侵占公司偿债资产所致，其余各被告人不应当对此后果承担法律责任；设立不久的公司解散时，对外清偿债务的资产应限于注册资本，对注册资本外的投入资金，不应列入公司财产而用于偿债。
另一种意见认为，各被告人的行为均已构成妨碍清算罪。各被告人在清算过程中、债务未清偿前分配公司资产，从而造成债权人巨额债权无法得到清偿；公司清偿债务的资产应该是公司解散时尚有的全部资产和债权，包括注册资本外各股东以出资形式实际投入的资金。
案件评析
笔者同意后一种意见。理由如下：
一、主体界定。我国刑法第一百六十二条规定：公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处20万元以下罚金。由此可知，妨碍清算罪的犯罪主体为公司、企业，但最终承担刑事责任的，只能是公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。那么，如何界定直接负责的主管人员和其他直接责任人员呢？
当公司在其生产经营过程中因有关原因而需终止时，依股东会决议解散并进行清算。依《中华人民共和国公司法》第一百九十一条规定，有限责任公司的清算组由股东组成。因此，清算组成员在公司清算期间，当然可以成为刑法意义上的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
由于公司法规定的股东是指公司章程中记载的并经工商行政管理机关登记的出资人。而当公司章程中未记载自然也就未经工商行政管理机关登记的出资人即实际股东或隐名股东等成为公司清算组成员时，可以成为公司清算过程中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员。特别是在公司设立登记的注册资本远小于公司设立或扩大经营规模时，股东和实际股东或隐名股东的实际出资额或追加出资额，与之交易的善意第三人是明知的条件下，理应认定实际股东或隐名股东的股东资格，并以其出资额对公司承担责任。因此，实际股东或隐名股东在成为公司清算组成员时，即是公司直接负责的主管人员或其他直接责任人员。
公司妨碍清算罪承担刑事责任的主体，不同于合伙企业妨碍清算罪的刑事责任主体。合伙企业法第七十五条即规定，清算人违反本法规定，隐匿、转移合伙企业财产，损害债权人利益的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。显然，该条将妨碍清算的刑事责任主体限定为清算人。不是清算人的合伙人，即使实施了隐匿、转移合伙企业财产，损害债权人利益的行为，也不能成为刑事责任主体。在本案中，被告人吴某既是以自己名义行使股东权利的实际股东，又系清算组成员。即使吴某并非该公司股东，但吴某与五洲大酒店确实存在着投资与被投资关系。吴某参与清偿公司债务前分配公司财产的，也符合妨碍清算罪刑事责任的主体要件。
二、资产界定。公司、企业在设立之时或之后，都会发生注册资本与实际出资不相符的情况。在公司依法进行清算时，虚假出资、出资不足或抽逃出资从而影响债务清偿的，股东应补足出资额。除此之外，清算的时候，均应以公司、企业实际存在的资产作为清偿债务的来源，而不能仅以注册资本为限。公司、企业对外发生交易活动的过程中，善意第三人除了通过工商行政机关了解与之发生交易的公司、企业的注册资本和资信情况外，通常更注重公司、企业于交易当时的资产状况。如果善意第三人有证据证明该公司、企业在设立之初，其股东（含实际股东）以出资形式实际投入的资产大于注册资本，以及即使善意第三人并不知道该公司、企业的股东（含实际股东）实际出资额大于注册资本，而与之发生交易的，当该公司、企业因解散、清算而对债权人承担清偿责任时，清算资产不以注册资本为限，而应以公司、企业于清算时的全部资产为限。如果公司、企业为逃避债务，在进行清算之前，先行将超过注册资本的出资部分或追加资金部分予以隐匿或在各股东之间予以分割，再成立清算组进入清算程序，使公司、企业仅剩的资产相当于注册资本而资不抵债，进而严重损害债权人利益，那么从妨碍清算必须发生在公司、企业进行清算过程中的时间条件看，则不应认为是在“进行清算时”，因而也不应认定构成妨碍清算罪。债权人只能通过行使对该公司、企业的破产申请权，来维护自身的债权利益。
鉴此，本案中的五洲大酒店在清算程序中，对外清偿债务的资产应以其各股东（含实际股东）实际出资额为限，而不可以也不应当仅以小于实际出资额的注册资本为限。
三、行为界定。妨碍清算的行为，客观上表现为在清算过程中实施了隐匿财产、对资产负债表或财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配财产的行为，进而造成严重损害债权人或其他人利益的后果。行为人主观方面表现为故意。本罪的故意内容一般为直接故意，行为人往往具有牟取非法利益之目的。但当部分股东在清算过程中、债务未清偿之前，通过按股份比例承担亏损的同时，分割公司的剩余财产后不再过问公司、企业的债务是否得到清偿，任凭承包或承诺负责清偿债务的股东对用于清偿债务的资产任意处理，而负责处理债务的股东基于牟取非法利益之目的，将用于清偿债务的资产中饱私囊，严重损害债权人利益，则在此情况下，分割公司财产的行为系发生于清偿公司债务之前，符合妨碍清算罪客观方面的要件。在主观上，该部分股东明知行为违法，并可能因承诺或承包清偿公司债务的股东不履行承诺或承包责任而造成债权人利益严重受损的后果，该部分股东却仍然为之，则应认定为间接故意。间接故意行为与直接故意行为之所以构成共同犯罪，是因为其既具有未清偿债务而先予分割公司、企业财产的共同故意，又实施了相关的共同行为，从而发生了严重损害债权人利益的实害后果。此后果是直接故意股东的积极追求和间接故意股东的消极放任等多因素所致，缺少其中之一，便不致于严重损害债权人利益的后果发生。因此，本案中的6位被告人即便按股份承担了公司亏损，也同样构成妨碍清算罪。