原告：袁达
被告：南通颐生酒业有限公司（以下简称颐生酒业公司）
被告：海门市邮政广告有限公司（以下简称邮政广告公司）
[案情]
原南通颐生酿酒总厂生产“颐生”牌茵陈酒，后因破产于2003年12月被注销。高某竞买原南通颐生酿酒总厂的破产财产后，于2004年1月新设立被告颐生酒业公司，仍生产“颐生”牌茵陈酒，酒瓶上亦使用原标贴。至诉讼时止，颐生酒业公司尚未取得白酒生产许可证。
原告袁达系海门市常乐镇北酒厂的个体经营业主，生产“常乐”牌茵陈酒，酒瓶上使用的标贴在图案排布、颜色组合上与原南通颐生酿酒总厂的“颐生”牌茵陈酒标贴基本相同，但其生产的42度的茵陈酒从未使用金属瓶盖。
2004年3月，被告颐生酒业公司委托邮政广告公司发布“颐生”酒宣传内容的广告27000份，约定广告内容由颐生酒业公司提供，邮政广告公司未经颐生酒业公司同意，不得改动广告内容。
合同签订后，颐生酒业公司向邮政广告公司提供两幅照片，每幅照片上是两瓶茵陈酒，其中一幅照片上一瓶系原南通颐生酿酒总厂的38度茵陈酒，另一瓶系袁达的海门市常乐镇北酒厂生产的38度常乐茵陈酒，另一幅照片上一瓶是原南通颐生酿酒总厂42度茵陈酒，另一瓶是贴有海门市常乐镇北酒厂标贴的42度常乐茵陈酒，但使用了金属瓶盖。颐生酒业公司同时提供了海门市消费者协会某官员手书的“海门市消费者协会敬告广大消费者购买颐生酒，请认准注册商标”稿。邮政广告公司据此设计的广告初稿中将被比对的常乐酒标贴作了模糊处理，但该稿被颐生酒业公司拒绝。后颐生酒业公司向邮政广告公司提供设计完成的广告样稿，包括38度、42度“颐生”牌茵陈酒和38度、42度“常乐”牌茵陈酒的分别对比图片及相关文字说明。邮政广告公司在该样稿上加上“中邮专送广告”的台头，并重新排版制作成样稿，经颐生酒业公司签名确认。后邮政广告公司彩印为中邮专送广告，随广播电视报向社会发送。
该广告正面中部是三幅用黄色方框表现的颐生酒与其他酒的对比图片，其中右边两幅图片即为上述所提及的两照片内容。三幅比对图片中，在“颐生”牌茵陈酒的标贴上的“颐生”文字和“船头”、“人头像”图形商标处以显著红色圆圈标注。“中邮专送广告”台头右边是一段文字说明，内容包括“江苏南通颐生酒业有限公司，原名颐生酿造公司。1894年（清光绪廿年），由清末状元张謇创建，距今已有百年历史。该厂生产的茵陈酒系列、金波玉液、茅镇酒等具有相当的名气”等。三幅对比图片下部注明：”海门市消费者协会敬告广大消费者购买颐生酒请认准‘颐生’（包括“船头”图形）商标”。广告反面是一瓶38度颐生酒的特写，版面正上方有两行文字，分别是“百年名酒，纯粮酿造”“颐生美酒，传承千载”，版面右上方是竖写的“百年品牌”及颐生酒业公司的企业名称，版面下方是颐生“船头”、“人头像”两个商标的小特写。同日，相同内容的广告在《海门日报》A4版予以了刊登。
袁达诉称，颐生酒业公司未经其同意，利用邮政广告公司制作的邮送广告及其他媒体，将“颐生”茵陈酒，与其海门市常乐镇北酒厂的“常乐”茵陈酒进行不真实比较，降低”常乐”茵陈酒产品形象，影响消费者，造成其销售困难。颐生酒业公司和邮政广告公司的行为构成不正当竞争。请求判令两公司赔礼道歉，消除影响，并赔偿经济损失。
颐生酒业公司辩称，广告没有降低原告的商品形象，没有不正当竞争的目的，不构成不正当竞争行为。
邮政广告公司辩称，制作广告属实，但广告内容是颐生酒业公司提供，其没有侵权的主观故意，发送广告的行为没有违反法律法规。
[审判]
本案在审理过程中，经法院主持调解，原、被告双方自愿达成了调解协议：一、颐生酒业公司于调解书签收之日起七日内在《海门日报》A4版适当位置刊登对海门市常乐镇北酒厂的致歉声明，内容为：“南通颐生酒业有限公司于2004年3月15日委托海门市邮政广告有限公司及《海门日报》A4版所作的颐生酒对比广告内容有所不妥，向海门市常乐镇北酒厂表示歉意”。二、颐生酒业公司于调解书签收之日向袁达支付补偿费7690元。
[评析]
比较广告作为一种有效的广告表现手法，在各国都被广泛采用。在我国，随着市场经济的发展，比较广告的运用也越来越普遍。比较广告具有合理性，但它又是一把双刃剑，正确运用时可以促进竞争，而当广告主为追求自身效益的最大化不当使用比较广告时，完全可能给其他竞争对手造成损害甚至构成不正当竞争。世界上一些国家，如西班牙、德国、法国等，都明文禁止比较广告，而有些国家和地区则允许比较广告存在，只是在法律上给予了某些限制。
本案系一起因比较广告引起的不正当竞争纠纷案件，虽然结果是调解结案，但案中引起的法律问题是值得我们深思的。我国现行广告立法未对比较广告作出规定，《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为中也未将比较广告行为纳入其内。理清比较广告行为与不正当竞争之间的联系，才能正确判断本案比较广告行为性质。
一、比较广告的基本含义
所谓比较广告，是指广告主通过广告形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务名称具体列明，进行全面或者某一方面比较的广告。通俗地讲，就是一企业在作广告时将自己的产品与另一企业的产品进行比较，以说明自己产品的优势。比较广告分为直接和间接两类，直接比较广告是指商品经营者或者服务的提供者在广告中“指名道姓”地与竞争对方的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告是指商品的经营者或服务的提供者在其广告中与不特定的同一行为的竞争对手的商品或服务进行比较的广告。本案中，颐生酒业公司在广告中以图片形式将其与海门市常乐镇北酒厂生产的同种商品——茵陈酒从外观上进行明示比较，从酒瓶的标贴清晰可见被比较茵陈酒的生产者系海门市常乐镇北酒厂，该广告行为已构成直接比较广告。
二、比较广告与不正当竞争
作为一种比较特殊的商业性广告，比较广告具有一般广告所不能达到的广告效应，既有利于广告主赢取更多的交易机会，占领更大份额的市场，又有利于消费者获得更多的信息，作出更合理的消费决定，从而促进市场竞争中的优胜劣汰，推动市场经济的繁荣。比较广告的这些优越性，表明了它与不正当竞争之间不存在必然的联系。但是，任何一个事物都具有两面性，比较广告也不例外，比较广告如实施不当，往往会误导消费者或损害竞争对手，构成不正当竞争。
构成不正当竞争通常具备四项要件：（1）主体为经营者；（2）客观上实施了不正当竞争行为；（3）行为后果损害了他人合法权益；（4）主观方面具有过错。我国《反不正当竞争法》第5条至第15条列举了各种不正当竞争行为，对于比较广告是否构成不正当竞争，并没有明确界定。从比较广告的基本含义可以看出，主体为处于同一竞争关系的经营者是比较广告固有的特征，而主观过错地不正当竞争中通常采用推定过错原则。因此，判断比较广告是否构成不正当竞争，应当从比较广告的行为及广告内容是否符合法律规定来作出法律界定。结合法律明确规定的不正当竞争行为，以下几种情形的比较广告可能构成不正当竞争。
1、构成虚假广告的比较广告。比较广告是广告的一种，就应当遵守《广告法》的一般规则。《反不正当竞争法》明确禁止违反真实性的虚假广告。构成虚假广告，一般从以下两方面认定：一是所宣传的产品和服务本身是否客观、真实；二是广告所宣传的产品和服务的主要内容是否真实。凡是利用比较广告捏造事实、以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传，或比较广告所宣传的产品和服务的主要内容和事实不符的，均应认定为虚假广告。由于比较广告涉及对比较和被比较的商品或服务的宣传，就要求比较广告对两种涉及的商品或服务进行全面客观的比较，不得夸大，也不得无中生有，更不得捏造、散布与实际情况不符的宣传。构成虚假广告的比较广告通常有如下几种：（1）“无中生有”，捏造与散布虚假事实；（2）夸大失真，广告中比较的基本事实真实，但比较的表现手法过于夸张；（3）仅仅表现比较结果，对于优势的依据即比较的具体内容、过程及资料不予说明；（4）表述内容模糊，引人误解。
2、构成商业诋毁行为的比较广告。商业诋毁是指经营者以捏造、散布虚伪事实的手段，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。商业诋毁行为通常通过虚假或欺骗性的宣传，诽谤竞争对手或其商品、服务。构成商业诋毁，法律规定要求行为者在主观上具有诋毁的故意，即具有贬低竞争对手或其商品、服务，削弱其市场竞争能力，借以抬高自身竞争优势的故意，在客观上实施了捏造、散布虚伪事实的行为。实践中，构成商业诋毁的比较广告，主要表现为恶意地渲染竞争者的偶然或意外事件，恶意地利用客观事实，片面利用没有定论的学术观点等等。
3、构成其他不正当竞争行为的比较广告。比较广告还有可能构成以下不正当竞争行为：以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比，即对比的内容没有针对性；比较内容真实，但表现手法带有贬低对方的倾向，易使消费者产生误解；为利用竞争对手的知名度吸引消费者的注意，将竞争对手的商品或服务与自己的商品或服务进行牵强性的比较等等。总而言之，在市场竞争中，除明显构成虚假广告和商业诋毁的比较广告外，以比较广告为手段，损害其他经营者合法权益，破坏公平竞争市场秩序的比较广告是不正当竞争行为。
就本案而言，颐生酒业公司采用了直接比较的广告形式，虽然用于比对的是其购买的破产企业的商品，由于其在整个广告宣传中将原破产企业与其颐生酒业公司混为一谈，且其本身生产的颐生茵陈酒在外观上与原破产企业生产的酒并无二样，以消费者的一般注意力对两者不能作出区分，故可以认定颐生酒业公司是将原破产企业的商品直接作为自己的商品与常乐茵陈酒进行了比较。就比较的图片而言，由于海门常乐镇北酒厂否认其商品使用金属瓶盖，颐生酒业公司对此也不能提供证据证明，因而，比较广告中使用的被比较的商品本身就不是客观真实的存在物，而是颐生酒业公司在客观存在的常乐茵陈酒基础上进行了加工或修改而成的一个物体，因此该比较广告构成虚假广告。同时，颐生酒业公司在比较中显著地标识自己商品中的商标、外观特点，并配以文字说明，提醒消费者“购买颐生酒，认准注册商标”，虽然该文字表述中并无比较用语，但结合比较图片内容，易使消费者在购买茵陈酒时产生困惑，甚至对常乐茵陈酒产生排斥心理，误认为常乐茵陈酒是假冒的颐生茵陈酒，从而对海门常乐镇北酒厂的正当经营造成侵害。颐生酒业公司进行不当比较，显然已构成不正当竞争。
还须指出的是，颐生酒业公司系购买破产企业资产后新设立的有限责任公司，至诉讼时止仍未取得白酒生产许可证，但其在广告中却声称“江苏南通颐生酒业有限公司，原名颐生酿造公司。1894年（清光绪廿年），由清末状元张謇创建，距今已有百年历史。该厂生产的茵陈酒系列、金波玉液、茅镇酒等具有相当的名气”、“百年名酒”、“传承千载”等，这些宣传内容与法律规定的企业法人行为能力的存续时间相悖，也与颐生酒业公司现实的经营情况不符，足以使相关公众对颐生酒业公司与原破产企业产生混淆，对“颐生”牌商品的来源产生误认。颐生酒业公司在广告中的这些宣传行为已构成《反不正当竞争法》禁止的虚假宣传，违背了公认的商业道德，扰乱了包括海门常乐镇北酒厂在内的同业竞争者的市场竞争秩序，应当承担相应的法律责任。
（作者单位：江苏省南通市中级人民法院）