审判中，“职务行为”、“直接代理”与“间接代理”的适用难把握，较易混在一起，一些案件本该适用“间接代理”的却适用了“职务行为”。下面就审判实践谈一下自己体会。
先看两则案例：
案例一，王某在某公司任办公室主任，因该公司需要看望工伤的职工，公司经理派王某出去购买礼品，王某便去熟人李某那里购买了价值1000元的礼品，以自己的名义给李某出具了欠款条，未告知李某用途，也未让李某开具发票。后李某向王某追要欠款，王某告知李某所购的货物是用于本单位公务，现单位资金紧张，请求缓一下再还欠款，又过了一段时间，该公司因经营不善倒闭，无力偿还这笔债务。李某将王某告到法院，要求王某偿还这笔债务，王某辩称所购货物已用于本单位，向李某提出要求李某向其所在单位追要，李某不同意并坚决要求王某偿还。后经法院调查，确认王某所购的货物确实用于了看望本单位工伤的职工。于是，法院以王某的行为属于“职务行为”为由，确认王某不承担还款责任，即作出了“驳回李某的诉讼请求”的判决。
案例二，赵某系某酒店的服务员，因酒店经营需要，该酒店经理派赵某出去购买空调，赵某即到其熟悉的某电器公司购买了三台空调，未付款，由赵某以自己的名义给该电器公司出具了欠款条，该电器公司派安装人员将这三台空调安装在了赵某所在的酒店，同时向该酒店开具了发票，该酒店已将发票作记帐凭证入帐，因电器公司长期未得到付款，将赵某告到法院，坚决要求赵某向电器公司付空调款。法院经审理认为，赵某虽然是以个人名义向电器公司出具的欠条，但其行为本身是属“职务行为”该欠款不应由赵某承担。于是，作出了“驳回电器公司的诉讼请求”的判决。
以上两个案例有两个共同点：一是单位的工作人员，为了本单位的需要，受单位负责人的指派，以自己的名义与他人发生了交易，因欠款不付，产生债务，被诉至法院。二是两个案件法院都以工作人员的行为属职务行为为由，认定工作人员不承担付款责任，从而驳回债权人的诉讼请求。
那么，法院的两个判决结果是否正确呢？笔者认为，案例一法院的判决结果是不正确的，案例二法院的判决结果虽然正确，但行为人赵某的行为不属职务行为，应属间接代理。要弄清这两个判决结果的对错，我们就要弄清什么是“职务行为”什么是“间接代理”。
首先，我们根据现行的法律规定，分析一下什么是“职务行为”。民法通则第四十三条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则》若干问题的意见第58条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”由以上规定可以看出，构成职务行为“必须符合以下三个要件：一、行为人必须是法人的法定代表人和其他工作人员；二行为人在从事行为时必须是以法人的名义进行；三、行为后果由企业法人承担。上述两个案例中，王某和赵某都是单位的工作人员，符合第1个要件，但他们对外进行活动时都不是以单位的名义而是以自己的名义进行的，不符合第二个要件。因此，上述两个案例中，王某和赵某的行为都不属于职务行为。那么，他们的行为属于什么呢？笔者认为，他们的行为符合《合同法》第四百零二条、第四百零三条的规定，属间接代理行为。
什么是“间接代理”呢？首先，我们看一下什么是直接代理。我国民法通则第六十三条规定：“代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”民法通则的该条规定规定了直接代理制度，由该条规定可知，直接代理的构成要件有三：一、被代理人给代理人授权；二、代理人以被代理人的名义同第三人进行法律行为；三、被代理人对代理人的代理后果承担责任。与直接代理相对应，我国合同法规定了间接代理制度。合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。第四百零三条规定：“受托人以自己 名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。
从以上两条规定可以看出，此种代理不同于民法通则所规定的直接代理。它的构成要符合三个要件：一、委托人的授权；二、代理人以自己的名义与第三人进行法律行为；三、委托人行使介入权和第三人行使选择权委托人才可能承受代理行为的后果。
案例一中李某在卖给王某礼品时，不知道王某是为其所在单位的公务需要而买，向王某追要欠款后，王某向李某披露了其所在单位，李某坚决要求王某偿还欠款，就说明李某行使选择权，选择了王某作为相对人承担债务，李某的主张，符合合同法第四百零三条规定的间接代理，但选定王某后，不得再做变更，其诉讼请求应得到支持。法院以王某的行为属职务行为确定王某不承担责任，剥夺了李某的选择权，判决驳回李某的诉讼请求是错误的。案例二、赵某在去电器公司购买空调时，虽然是以自己的名义向电器公司出具的手续，但从电器公司派人到酒店安装电器，并且向酒店开出票等行为可以看出电器公司已经知道了酒店与赵某之间的代理关系。按照合同法第四百零二条的规定，电器公司应该向酒店主张权利，其向赵某主张权利没有法律依据。法院作出驳回电器公司诉讼请求的判决结果是正确的。但确认赵某属职务行为是不妥的，赵某的行为属间接代理行为。
通过以上关于“职务行为”，“直接代理”和“间接代理”的分析，我们可以看出，所谓职务行为其实是直接代理的一种特殊形式。特殊之处在于职务行为中的委托人是企业法人（通过其负责人行使委托权），代理人是企业的法定代表人或工作人员。它的其他构成要件与直接代理的构成要件实质是一样的。职务行为其实是直接代理的一种，认识到这一步之后，下面我们看一下直接代理与间接代理的区别与联系。
根据以上分析，笔者认为其共性主要表现在一、它们都需要通过委托和授权才能产生，这种委托和授权构成了代理人和被代理人之间的内部关系，而代理人以被代理人的名义或以自己的名义对外发生联系，形成真正的代理关系。代理人只有根据委托授权从事代理行为，该行为的后果才能对委托人产生拘束力。二、在直接代理的情况下，由于代理人是直接以被代理人的名义对外活动的，因此代理直接对被代理人产生效力。在符合间接代理要件的情况下，如果第三人行使了选择权，则间接代理也会发生和直接代理一样的效力。
二者的区别表现在：一、间接代理是代理人以自己的名义从事法律行为。在民法上，以被代理人的名义还是自己的名义对外从事代理行为是直接代理和间接代理的主要区别。直接代理也可以称为显名代理，此处所说的显名不仅要求代理人与第三人发生交易时，要向第三人披露被代理人的姓名并要以被代理人的名义行为；还包括代理人在订立合同时，必须以被代理人的名义订约。这就是说，要贯彻完全的公开性原则。然而，间接代理则是指代理人以自己 名义但是为被代理人的利益与第三人为法律行为，严格说它不属于真正意义上的代理。二、代理的效果是否能直接对被代理人产生效力。在直接代理的情况下，只要代理人是在授权的范围内行为，或者即使代理人没有代理权或超越代理权，但符合表见代理的构成要件，都会使代理行为直接对被代理人产生效力，被代理人应当承受合同的权利和义务。然而，在间接代理的情况下，由于代理人是以自己的名义对外行为的，在法律上仍然是代理人和第三人之间发生的合同关系，所以只有在符合合同法规定的间接代理的条件以后，因本人行使介入权和第三人行使选择权，才可能使被代理人承受代理行为的效果。三、法律依据不同。在我国现行法律中，直接代理是由我国民法通则第3章第2节规定的。由于民法通则中没有对间接代理做出规定，而现实经济生活又迫切需要对其做出规定。所以，我国合同法在委托合同中专门规定了间接代理。间接代理就是指符合合同法第四百零二条、第四百零三条规定的要件的行为才属于间接代理。
无论是直接代理还是间接代理，都构成了我国民法的代理制度的内容。但是，两种代理在代理制度中地位应该是有区别的。我认为在我国民法中，直接代理制度应当适用于一般情况，而间接代理只适用于一些特殊情况。直接代理是一般规则，间接代理属例外规定。
（作者单位：河南省许昌市魏都区人民法院）