【案情】
原告中国对外建设总公司宜昌分公司。
被告宜昌市劳动和社会保障局。
2000年8月30日，原告与宜昌市国道改造领导小组办公室签定《施工合同书》，合同约定由原告承包建设209国道平水至新华段C合同段工程。之前，原告与殷友才、许江签定《中外建宜昌分公司工程项目经理责任书》，约定该工程由殷、许二人全额内部承包，二人上缴工程造价3%的管理费给原告，原告任命殷友才为项目部经理。之后，殷、许二人组织人员进行施工。
2001年11月工程竣工，因未及时支付工资，施工人员张艾峡等12人向被告举报，称系原告聘用，项目负责人拒付工资。被告查明：截止2002年2月26日，拖欠管理人员工资10万余元，拖欠其他施工人员工资15万余元。随之被告组织原告代表（公司主管会计）詹洪英、工程项目承包人殷友才等召开协商会，形成记要。记要明确了中外建宜昌公司应承担拖欠工资的“主要责任”。同年4月23日，原告支付了拖欠的工资7万元（含部分债务）。同年11月12日，被告作出宜劳社处字（2002）第19号《行政处理决定书》，认定原告不与施工人员签定劳动合同，无故拖欠施工人员工资20万元，支付了7万元后，余13万元截止2002年11月12日仍未支付。根据《工资支付暂行规定》第十八条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二、三条之规定，决定由原告支付所欠施工人员工资13万元，并加付相当于拖欠总额25%的赔偿费32500元。原告不服，于同年12月23日向西陵区人民法院提起行政诉讼。
原告诉称：施工人员是殷友才、许江雇请的，原告不是本案的用人单位，被告作出的处理决定让其承担付款责任不当。统计表证明拖欠工资总额为25万余元，除支付7万元，实欠工资数额18万余元。被告认定数额为13万元属于认定事实不清。请求法院判决撤销被告作出的宜劳社处字（2002）第19号行政处理决定。
被告辩称：原告是本案的用人单位，殷友才、许江只是用人单位的具体经办人，殷友才、许江在建设209国道平水至新华段C合同段工程时无用工资格，不能成为用工主体。被告在作出行政处理决定时查明了原告尚欠施工人员工资171114元，但原告与施工人员之间对其中部分数额存在争议，因此被告将争议部分除开，要求双方通过仲裁渠道另行解决，符合法律规定，不存在事实不清。
【审判】
一审法院经审理认为：依据《公路建设监督管理办法》之规定，原告签定施工合同书后，必须依法由其组织施工人员承建公路。原告与殷友才、许江签定责任书，成立项目经营部，任命殷友才为项目部经理，系原告的内部经营管理行为，该行为不能改变其作为承包人对外的法律地位，也不能转移承包人应承担的法律责任，包括行政法律责任。在承建209国道合同施工中，殷友才的行为应视为原告的职务行为，殷友才聘用的该工程的施工人员与原告存在事实劳动关系。工程项目经营部负责人在被告进行调查时，提交的统计表证明拖欠工资总额为25万余元，除支付7万元，实欠工资数额18万余元。被告认定数额为13万元有误，系行政瑕疵。但鉴于该认定的数额未加重原告的行政责任，同时也考虑了部分拖欠数额有争议，可视为被告的行政自由裁量权。被告作出的宜劳社处字（2002）第19号行政处理决定认定事实清楚，证据充分，程序合法。虽认定拖欠工资数额有误，却不足以影响具体行政行为的合法性。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，出如下判决：维持宜昌市劳动和社会保障局作出的宜劳社处字（2002）第19号行政处理决定。
一审判决后，中外建宜昌公司不服，提起上诉称：第一，一审判决混淆了法律规范与客观事实的区别。殷友才、许江不是上诉人的员工，上诉人与殷友才、许江之间形成的是挂靠承包关系——平等民事主体之间的合同关系。雇请施工人员组织施工，是殷友才、许江的个人行为。《公路建设监督管理办法》规定不允许转包工程或挂靠承包，并不等于当事人之间已发生的转包或挂靠关系就不存在。上诉人与殷友才、许江之间的挂靠承包关系，是已经存在的客观事实，被上诉人也是明知的。第二，一审判决维护被上诉人的违法行为不当。被上诉人认定拖欠工资13万元，可证据证明的是18万元，说明被上诉人认定事实不清，证据不足，可一审判决认为只是“轻微瑕疵”。上诉人与施工人员之间存在争议，依法应当按照处理劳动争议的程序解决。一审判决认为被上诉人仅决定上诉人支付13万元是行政自由裁量权的体现，但被上诉人用行政手段确定上诉人的民事责任的行为不是行政处罚，与行政自由裁量权是无关的。上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，撤销被上诉人作出的宜劳社处字（2002）第19号行政处理决定。
被上诉人宜昌市劳动和社会保障局答辩称：第一，上诉人认为殷友才、许江与施工人员之间形成了雇佣关系不能成立。上诉人混淆了用工主体和具体经办人之间的区别，殷友才、许江只是上诉人招用的具体经办人，二人在工作中是以上诉人的名义招聘施工人员，该行为是上诉人的职务行为，招聘的施工人员与上诉人形成了事实上的劳动关系。上诉人不能以与殷友才、许江存在的合同关系来规避其应承担的行政法律责任。第二，被上诉人在作出《行政处理决定书》时查明了上诉人尚欠施工人员工资171114元，但由于上诉人与施工人员之间存在争议，因此被上诉人将争议部分除开，不存在事实不清。被上诉人请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审人民法院经审理认为： 209国道平水至新华段C合同段是由上诉人承包，上诉人承包后在其内部设立工程项目部负责具体施工，并任命殷友才为工程项目部负责人，殷友才及工程项目部是代表上诉人、而不是以自己的名义进行建设。在施工过程中，殷友才招聘施工人员的行为应视为上诉人的职务行为，上诉人就是本案的用工主体。葛洲坝人民法院（2002）葛民初字第576号民事判决的本院认为中虽有“该工程是殷友才个人承包”的表述，但该表述是用以说明殷友才向他人借履约保证金的行为系其个人行为，并不能否定殷友才是代表上诉人进行工程承包建设的客观事实。被上诉人调取的工资欠付单据与其作出的《行政处理决定书》中认定上诉人拖欠施工人员工资数额不一致，是因为被上诉人对有争议的部分进行了排除，作为劳动行政主管部门，其针对拖欠工资的违法行为作出具体行政行为时，仅就当事人无争议的情况进行处理并无不妥。而且，相对与拖欠的171114元工资来说，被上诉人在其作出的《行政处理决定书》中认定拖欠13万元工资对上诉人实体权利不会产生不利影响。被上诉人作出的《行政处理决定书》认定事实清楚，证据充分，一审判决维持该《行政处理决定书》正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，该院于2003年6月10日作出判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费200元由上诉人中国对外建设总公司宜昌分公司负担。
【评析】
本案是宜昌市影响较大的一件拖欠民工工资的案件，经过一审、二审、执行，最终使拖欠的工资回到了民工手中，在全国上下大力清欠拖欠民工工资的社会背景下，本案的审理和执行具有良好的社会效果。从法律角度来看，本案值得注意的法律问题主要有两个：
第一、谁是本案的用人单位
谁是本案的用人单位决定了该由谁承担偿付民工拖欠工资的法律责任，这也是本案双方当事人争议的最主要的问题。原告认为殷友才、许江从来就不是其员工，因为承包道路工程，原告才与殷友才、许江之间形成了平等民事主体之间的挂靠承包关系，雇请施工人员组织施工，是承包人殷友才、许江应尽的义务，因此殷友才、许江是用人主体，偿付民工拖欠工资的法律责任应当由殷友才、许江承担。但本案的事实是殷友才、许江是以原告的项目经营部的名义进行公路建设的，而不是以个人的名义进行，虽然原告与殷友才、许江签定有承包合同，殷友才、许江也不是原告的员工，但本案209国道平水至新华段C合同段工程是原告承包的，原告承包后在其内部设立工程项目部负责具体施工，并任命了殷友才为工程项目部负责人，殷友才及工程项目部是代表原告、而不是以自己的名义进行建设。对此，协商记要、加盖原告公章的拖欠工资凭证、部分工资发放凭证等证据都可以证实。因此在施工过程中，殷友才、许江只是原告招用的具体经办人，殷友才、许江招聘民工的行为应视为原告的职务行为。虽然民工未与原告签定劳动合同，但可以认定其与原告建立了事实上的劳动关系，原告就是本案的用人主体。
第二、被告的处理决定认定的拖欠工资数额小于实际拖欠的数额是否构成行政行为违法
原告提出，殷友才在被告进行调查时，提交的统计表证明拖欠工资总额为25万余元，除支付7万元，实欠工资数额18万余元，被告认定数额为13万元有误，说明被告作出的处理决定认定事实不清，证据不足，应当予以撤销。对此，被告进行了解释，被告认为其仅就原告与民工之间无争议的工资部分进行了认定，排除了有争议的部分，对有争议的部分要求双方通过劳动争议仲裁渠道另行解决。我们认为这一处理方式是正确的，作为劳动行政主管部门，其针对拖欠工资的违法行为作出具体行政行为时，为尽快责令原告将拖欠民工的工资发放到位，保护民工的的合法权利，针对无数额争议的工资部分作出具体行政行为合理、合法，符合效率原则。而且，相对与18万余元工资来说，被告在其作出的处理决定中认定拖欠13万元工资对被告实体权利不会产生不利影响，未加重被告的行政责任。被告行政行为的目的是正当的，被告作出的行政行为应当予以维持。
本案一、二审判决存在的问题是没有将被拖欠工资的民工列为案件的第三人参加诉讼。被告作出的具体行政行为所涉及的利害关系人是原告和被拖欠工资的民工，按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十四条之规定，人民法院应当通知被拖欠工资的民工作为案件第三人参加诉讼。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）