【主要案情】
2003年10月某日凌晨3时许，刘甲携带压力钳到某药店，剪开防盗护栏后，返回暂住地，将刘乙、刘丙叫起，3人共同来到药店后，将货柜内的药品装入6个纸箱和1个编织袋内（共计价值2.7 万元），刘乙、刘丙两人用三轮车将3纸箱和1编织袋药品拉到暂住地，另外3纸箱药品由刘甲藏匿于药店后院空房及草丛中。随后刘甲留下字条，以药店交出6000元为条件归还所盗药品。10月4日上午，刘甲、刘乙在约定地点取钱时被抓获。
【法院意见】
检察机关认定刘某等三人盗窃罪和敲诈勒索罪，法院审理亦认为刘某等三人构成盗窃罪和敲诈勒索罪，遂依照刑法264条、274条和69条的规定，对刘某三人实行数罪并罚
【疑难问题】
如何认定数罪？刘某三人是否构成数罪？
【分歧意见】
对刘氏3人的行为应如何定罪，有以下三种不同意见：
第一种意见认为应定盗窃罪。理由是：一、刘氏3人具有非法占有他人财物的故意。他们盗走药店药品藏匿于暂住地，并将另外3箱品藏匿于药店后院，实际上，这些药品已经全部在他们的控制之中，或者说他们已经占有了这些药品。二、他们实施了秘密窃取他人财物的行为。刘氏3人在夜深人静之时，撬开了药店防盗护栏，将药店内药品盗走，并转移到失主单位无法找到的地方，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。三、刘氏3人要求药店以6000元换取药品只是其销赃的一种手段。因为他们的行为已经完成了盗窃罪的犯罪过程，已经占有了所窃药品价值，他们以后的行为只是对所窃药品的处理。
第二种意见认为应定敲诈勒索罪。理由是：一、刘氏3人不具有占有药品的故意。据3人供称，他们并不想占有这些药品。在盗窃过程中，他们并未带走所有药品，而是将一部分藏匿于药店后院，且当时就留下字条，要求药店以钱来换取药品。这说明他们不是想占有药品，而是想占有用药品换来的钱财。二、刘氏3人实施了要挟的行为。刘甲在盗窃后立即留下字条要求药店用6000元换取药品，后于10月4日上午再次留下字条指明换取的地点。这种要挟是以药店损失药品相威胁，给药店造成压力，让药店被迫交钱。三、盗窃药品只是刘氏3人为了达到勒索钱财的目的而实施的一种手段。刘氏3 人为了勒索钱财，采取盗窃药店药品的方法，用药品威胁的药店，以达到获取钱财的目的。
第三种意见认为应定盗窃罪和敲诈勒索罪，数罪并罚。理由是：一、对此案应分为两个阶段来认定，第一阶段，刘氏3人采取秘密手段窃取了药店的药品，并将药品置于他们的控制之中，已经构成盗窃罪（既遂）。第二阶段，刘氏3人以盗窃的药品作筹码，要挟药店，敲诈钱财，由于药店报警，才未达到目的，已构成了敲诈勒索罪（未遂）。二、刘氏3人在整个犯罪过程中具有盗窃、敲诈两个故意，实施了两个行为，因而应定两个罪，数罪并罚。
【评析意见】
首先，笔者认为上述第三种观点认为对刘氏3人应定盗窃罪和敲诈勒索罪，实行数罪并罚的主张，值得研究。
笔者认为，刘氏3人的行为属于牵连犯。所谓牵连犯，是指为实施某一犯罪，其方法行为或目的行为又触犯其他罪名的情况。从本案看，刘氏3人盗窃药品不是以非法中有为目的，第一，刘氏3人盗窃药品之后，当即在药店留下一个以钱换药的字条，这说明刘氏3人一开始就没有非法占有药品的目的，而有敲诈勒索的故意和目的。第二，刘氏盗窃药品数量之大，既吃不了，也无法出售，因而，他们只将部分药品盗离现场，将部分药品就地隐芷，这也是表明刘氏3人没有占有所盗药品的目的。刘氏3人盗窃药品的目的，是为了以药品为筹码敲诈钱财。这一点在案情中反映是非常清楚的。刘氏3人虽然实施两个行为，即一个盗窃药品的行为；一个以药为筹码进行敲诈钱财的行为。但是其犯罪目的只有一个，这就是敲诈钱财。实际上，这是一起典型的牵连犯罪。即为了敲诈钱财而盗窃药品，其手段行为触犯盗窃罪的罪名，目的行为触犯了敲诈勒索罪的罪名。对于牵连犯，我国刑法理论上的通论是按其中一重罪定罪处罚。因而，上述第三种观点认为，对刘氏3人既定盗窃罪，又定敲诈勒索罪，实行数罪并罚的主张是不可取的。
第二，刘氏3人到底应定盗窃罪，还是敲诈勒索罪？
如前所述，本案刘氏3人是牵连犯，根据牵连犯应“择一重罪定罪处罚”的原则，对刘氏3人应在盗窃罪与敲诈勒索罪中选择一重罪定罪处罚。那么，对刘氏认应定盗窃罪，还是敲诈勒索罪呢？我们认为，从本案的实际情况来看，对刘氏应定盗窃罪。1、从本案的具体犯罪事实和情况来看，盗窃罪重于敲诈勒索罪。第一，盗窃价值2.7万元，敲诈勒索只有6000元。第二，盗窃行为已经实施终了，即已达既遂；敲诈勒索则属于未遂。2、从刑法的规定来看，盗窃罪的刑罚重于敲诈勒索罪，根据刑法第264条和274条的规定，以及最高人民法院关于盗窃罪和敲诈勒索罪的司法解释，本案盗窃数额为2.7万元，属于数额巨大，应在3年以上10年以下判处刑罚，且应并处罚金。而敲诈勒索数额为6000元，属于数额较大，应在有期徒刑3年以下适用刑罚，且无并处罚金。3、盗窃罪属于既遂，没有从轻处罚情节，而敲诈勒索罪属未遂，有法定从轻处罚情节。
综上所述，笔者认为，对刘氏3人的行为属于牵连犯罪，不应定数罪实行并罚，而应定盗窃罪从重处罚。
（作者单位：湖北省宜昌市中级人民法院）