[案情]
2001年12月,某县村民付某经人介绍到该县虹宇通讯经营部(系四川移动通信公司绵阳分公司的承包户)西平营业厅打工。2002年4月,付某购买一手机卡,并在当月请西平营业厅马某私自用谢某的身份证将自己使用的手机卡号入网。当年5月,付某为了使该手机免交通话费,私自在自己工作的营业厅电脑上将用户类型由“现金支付”类变更为“公免”类。付某在使用该卡期间少交通话费8481.31元。案发后,付某在2002年11月补交齐应交通话费。2002年11月,侦察机关以付某涉嫌诈骗罪移送检察机关审查起诉。同年12月,检察机关又以涉嫌盗窃罪提起公诉。
[分歧]此案在审理过程中,对被告人付某的行为如何定性存在以下三种不同的看法:
第一种意见认为,付某以非法占有为目的,盗用他人的身份证将手机卡号入网,并将其手机卡非法充值后使用,造成8481.31元的电信资费损失,付某某的行为应以盗窃罪处罚。
第二种意见认为,付某冒用他人身份证办理入网手续并使用移动电话,造成8481.31元的电话资费损失,其行为应以诈骗罪处罚。
第三种意见认为,付某以非法占有为目的,利用自己工作上的便利,冒用他人身份证件入网并将其手机用户类型改变,使得手机免交8481.31元的通话费,付某某的行为应以职务侵占罪定罪处罚。
[评析]
盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪三者之间存在着许多相同点：第一，主体均为年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人；第二，客观均是侵犯的公私财物的所有权，即所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利；第三，主观方面均是故意即明知自己的某种行为会发生侵害公私财产的结果，并且希望这种结果的发生，具用非法占有的目的；第四，客观方面均实施了侵犯他人财物合法所有权的违法行为。
盗窃罪与诈骗罪、职务侵占罪虽有许多相同点，但也有着本质的区别：第一，从犯罪主体方面看，盗窃罪与诈骗罪的主体是一般主体即凡满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可；而职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，这些人员不属于国家工作人员。根据最高人民法院[关于村民小组组长利用职务便利非法占用公共财物行为如何定性问题的批复]，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。依照《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施侵占行为的，以贪污罪定罪处罚。第二，从犯罪客体上看，盗窃罪和诈骗罪的客体是公私财产所有权；职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，侵犯私人财产所有权不以职务侵占罪论处。第三，从犯罪的客体方面看，盗窃罪的客观方面表现为犯罪份子主观上自认为不会被财物所有人、管理人、持有人发觉的方法，即秘密窃取其财物；诈骗罪的客观方面表现为犯罪份子使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使公私财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，并“自愿地”将公私财物交给犯罪份子，这种“自愿”不是公私财物所有人、管理人的真实意愿，而是被犯罪份子制造的假象所迷惑而上当受骗的结果；职务侵占罪的客观方面表现为公司、企业或者其他单位的人员利用自己主管、经营、负责财物的权利，将本单位的财物占为己有的行为，犯罪份子利用与职务有关的便利侵占本单位的财物的，不构成职务侵占罪。第四，构成犯罪金额起点不同：盗窃罪的犯罪金额起点是500元至2000元；诈骗罪的犯罪金额起点个人诈骗是2000元至4000元以上，单位诈骗是5万元至10万元以上；职务侵占罪的犯罪金额的起点是1万元以上。
该案中，被告人付某实施犯罪行为是系四川省移动通讯公司绵阳分公司的一个承包公司的营业厅打工者，而不是四川省移动通讯公司绵阳分公司的工作人员，其犯罪主体不符合职务侵占罪的构成，故付某某的行为不构成职务侵占罪。付某利用工作之便趁自己打工的公司老板不知情的情况下，采用虚构事实的方法少交电话费8481.31元，侵犯所在公司的巨大财物，付某的行为符合盗窃罪的构成要件，故付某的行为应以盗窃罪论处。
（作者单位：四川省三台县人民法院）