案情：2003年1月8月间，23岁的郑某采用非法手段获得本单位40多名职工的建设银行借记卡卡号和取款密码。之后，郑某找人非法制作了名为“王力军”的假身份证，并用此证办理了一个联通手机卡。从8月10日至13日4天时间里，他共60多次通过建设银行客户服务系统“电话银行”，将上述40多人信用卡上的钱款转移至其联通手机卡帐户上，金额累计达51000多元。后郑某到营业厅要求打印明细单时，引起营业人员的怀疑而案发。
分歧意见：这里围绕郑某盗用他人借记卡卡号和密码的行为是否使对方即银行产生错误从而交付财产这一问题，产生如下三种不同的定性意见：
第一种意见认为此案应定诈骗罪。理由是银行是由于郑某的欺诈行为而陷入错误，而“同意”其划走他人信用卡上钱款的，这符合诈骗罪的构成要件五个要素，即：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而处分财产——行为人或使第三者获得财产——被害人财产上的损害。
第二种意见认为此案应定信用卡诈骗罪。理由是刑法典关于金融诈骗罪的规定即是特别规定，因而信用卡诈骗罪与（普通）诈骗罪之间形成特别法与普通法之间的法条竞合关系。根据特别法优于普通法的原理，应适用特别法的规定即应以信用卡诈骗罪定罪。
第三种意见认为此案应定盗窃罪。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
一、这里的“电话银行”划拨信用卡上的钱款无需持卡人携带本人的身份证明及信用卡交给银行工作人员审验，而是只要向该银行客户服务系统输入借记卡卡号及相应的取款密码就可自动完成这一操作。因此，通过该“电话银行”使用的信用卡在这里已成了观念化、虚拟化的东西。信用卡已被借记卡卡号和取款密码二组信息代码所替代，持卡人只要记住该二组信息代码，无疑就可通过“电话银行”达到划拨该信用卡上的钱款目的，即使是非该卡所有人也不例外。在这样的场合，该系统并没有出错。只有真实、有效且相互对应的二组信息代码才能通过该系统对其代表的信用卡帐户上的钱款进行划拨操作，不正确的信息编码不可能达到上述目的。可见，这里谈不上什么欺诈问题。而且，一般来说，只有人才会陷入错误，对于象该系统这样的自动化设备本身没有心理的过程和思维活动，没有人的意识的机械是不可能陷入错误的。因此，郑某的这种行为不构成诈骗罪。
二、郑某的行为能否认定为冒用他人信用卡，存有疑问。所谓冒用他人的信用卡，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。如前所述，这样场合下的信用卡已被虚拟化了，成了观念中的东西。通过“电话银行”划拨信用卡帐户上钱款，无需提交信用卡及其身份证明进行审验鉴别，持卡人相貌、身份特征在这里已成为不必要的因素，在这样的情况下又何谈得上冒名顶替，又怎能体现出冒用他人名义呢？从这样的见地出发，此案认定为信用卡诈骗罪也是不妥当的。
三、盗窃罪的行为是秘密窃取他人财物。本案中郑某以不当的方法获取了他人信用卡的借记卡卡号和对应的取款密码，这一行为本身从构成要件符合性来看应当是不可罚的行为。然而当他以非法占有为目的，通过“电话银行”盗用他人这二组信息代码在真正持卡人毫无察觉的情况下秘密划走其信用卡帐户上的钱款的行为，则完全符合盗窃罪的特征。打一个比方来说，这里的二组信息代码可好比被害人家中房门钥匙。行为人不管通过什么途径得到他人钥匙，如果持该把钥匙打开人家房门取走室内财物，无疑是一种盗窃行为，这在理论与实践中都没有什么疑义。郑某的这一“盗用代码”行为与其没有什么本质区别，自应认定为盗窃罪。再者，从民法的角度看，此案定为盗窃罪也是合乎逻辑的，本案中，银行方面是没有过错的，因为机器的识别没有错误。因此，银行方面按输入的有效、真实的代码（指借记卡卡号和密码）划走持卡人帐上钱款是正当合法的行为，应视为债的有效“清偿”，不产生对真正持卡人即被害人的损害赔偿责任，这与盗窃罪的认定是一致的，但如果以银行方面因受欺诈而陷于错误认识，以至交付财产，将此案认定为诈骗罪，意味着银行方面有疏于注意的过错，反而要对被害人款被划走的损害产生赔偿责任，但这一结论与实际情况是相矛盾的。
（作者单位：江苏省镇江市京口区人民检察院）