[案情]
赵某（女，21岁）与闫某于二00二年“五一”节定婚，同年农历十一月赵某到闫某家与闫某同居生活，并作为育龄妇女对象纳入了所在镇政府计划生育部门的管理，定期参加孕检。赵某在同闫某同居生活期间，为迫使与其在一起共同生活的闫某的父亲为他们买房居住，于2003年5月13日上午8时许，趁其一人在家之机，盗取闫某之父存放的人民币67600元和价值35元的14盒黄金叶香烟，然后藏匿在闫某家院猪圈西侧的小圪道里。赵某伪造盗窃现场后离开闫家。案发后，赃物已追退被害人闫某之父。闫某及其家里强烈要求不追究赵某刑事责任,无罪释放赵某。
[争议]
审理中，存在着两种意见。
第一种意见认为，赵某的行为已构成盗窃罪，应对其处以刑罚。因赵某同被害人之子闫某非法同居生活不受法律保护，其不能构成闫某家里的家庭成员，故其所作的拿的是自家钱物自己无罪的辩解意见不能成立。本案系在社会上的作案，应依照《刑法》第二百六十四条的规定进行判处。
第二种意见认为，本案赵某已构成闫某家里的家庭成员，应适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定进行处理，即“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”
[评析]
第一种意见显然系以赵某与受害人之子闫某系非法同居关系，不受法律保护，而不能认定赵某系闫某家里的家庭成员，从而适用《刑法》第二百六十四条的规定进行定罪量刑。
笔者同意第二种意见，即本案赵某已构成闫某家里的家庭成员。本案应适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定进行处理。理由如下：
1、婚姻是形成家庭的基础和途径，无论是女到男家，还是男到女家，均能构成对方家庭的成员。未办结婚登记以夫妻名义同居生活的非法同居关系，虽然我国婚姻法不承认它作为事实婚姻的合法地位，但不能否认其所具有的吸纳家庭成员的载体形式，这个载体形式是基于女（或男）方到对方家庭与对方家庭成员共同生活、共同劳动即共同的法律事实形成的财产共有关系而存在的。合法的婚姻实行的是当然的夫妻财产共有制；非法同居关系不受法律保护的一面即是不直接享有法律意义上的夫妻财产共有制，但其基于与对方及其家庭成员共同生活、共同劳动的共同的法律事实所形成的家庭成员间的财产共有关系，既是一种客观事实，也是一种法律事实，这是不能以其系非法同居关系不受法律保护所一概能够抹煞的。在这里，以夫妻名义同居生活的这种婚姻关系是否为法律所承认与事实婚姻状态下所形成和保持着的家庭成员间的共同生活、共同劳动以致形成的家庭财产共有关系完全是两回事，不能因为事实婚姻没有得到婚姻法的承认而否认后者作为一种社会现象的客观存在。非法同居关系状态下所形成的家庭财产共有关系，使得到对方家里生活的一方也居于了家庭财产共同共有的权利地位，也就是说其也是家庭财产的所有权人，其对共同共有的家庭财产也享有掌握和控制的权利。至于说家庭成员间对共有财产所享有的份额多少，这则由其各自对家庭财产的贡献大小来决定。
2、本案赵某在和闫某经过传统的订婚过程后，于二00二年农历十一月赵某到闫某家，两方公开以夫妻名义同居生活。闫某以赵某为妻，闫某的父母视赵某为儿媳，村里的群众也以其系夫妻相看待，且赵某所在镇政府的计划生育管理部门也将赵某作为育龄妇女对象纳入了管理，给赵某填发了计划生育服务手册。赵某也按照规定按时参加了镇政府计划生育部门的孕检。赵某到闫某家后，与闫某及其父母共同生活，共同劳动。由此可见，赵某并不是寄居在闫某家里，而是婚嫁到闫某家里与闫某以夫妻名义共同生活的，基于这一关系以及和闫某及其父母共同生活、共同劳动的法律事实，赵某已经构成闫某家里的家庭成员。
3、《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项即“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”本条所说的“近亲属”，按照刑事诉讼法的规定，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。偷拿近亲属的财物，应包括偷拿已分居生活的近亲属的财物；偷拿自己家里的财物，既包括偷拿共同生活的近亲属的财物，也包括偷拿共同生活的其他非近亲属的财物。既然偷拿自己家里的财物也包括偷拿共同生活的其他非近亲属的财物，那么，由此可以反推出，共同生活的其他非近亲属也能构成自己家里的成员。本案赵某和闫某即使不享有法律意义上的夫妻地位，但其相互之间基于共同生活、共同劳动的法律事实，赵某业已具有了闫某家里家庭成员的地位，这是不容置疑的。案发后，闫某及其父向公安机关和审判机关要求不追究赵某刑事责任。特别是闫某的父亲以自己系赵某公公的身份代表全家向审判机关强烈要求无罪释放赵某。
综上，本案应适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定进行处理。如果案涉财物属于家庭共同共有性质，则本案不宜按犯罪处理；如果属闫某家庭某个人的个人财物即与赵某无关，且确有追究刑事责任之必要，则应与在社会上作案的有所区别作以处理，以体现本“解释”之精神。
（作者单位：河南省辉县市人民法院）