案例：某甲因参与盗窃在逃2年。2003年2月，其在家人的劝说下到公安机关自首。公安机关按照法律规定，对其办理了取保候审。某甲在取保候审期间，遇到了在逃的与其共同作案的某乙，某甲遂劝说某乙投案自首，争取从宽处理。某乙听从了某甲的劝告，并通过某甲向公安机关投案自首。
分歧：对于某甲规劝同案犯自首的行为应如何认定，在案件审理过程中，存在两种意见：
一种意见认为：最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后又检举揭发他人犯罪行为，包括阻止他人犯罪活动，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”某甲的行为虽然起到了使某乙到案的效果，但这不是协助公安机关的抓捕行为，不属于法律规定中所涵盖的内容。只能属于犯罪分子自发的认罪、悔罪表现，是酌定从轻的情节。
另外一种意见认为：某甲虽然没有事先与公安机关取得联系，公安机关也没有要求其协助抓捕，法律中对此种行为也没有明文的规定。但某甲在取保候审期间，能够主动的劝说同案犯自首，而某乙也正是听从了某甲的劝说去自首。某甲的行为不仅使某乙自愿接受刑事制裁，而且使公安机关得以抓获在逃犯，提高了办案效率。其行为应属立功。
点评：笔者同意第二种观点。理由如下：
一、认定立功应充分体现惩办与宽大相结合的基本刑事政策。我国现行《刑法》在总结1979年刑法典的立法经验的基础上对立功作出了专门规定。基于立功行为的社会有益性，刑法规定犯罪分子只要有法律规定的行为即可构成立功，而并不考虑犯罪分子出于何种目的、犯何种罪、如何到案的。并对具有立功行为的犯罪分子，作出了较宽大的处理，其目的是鼓励犯罪分子立功，最大限度的分化、瓦解犯罪分子，有利于及时查清犯罪事实，惩处罪犯。正确地理解立法原意是为了准确地指导审判实践，如果我们在实践中在作出种种条件限制，就会不利于打击犯罪和刑罚目的的实现。
二、我国《刑法》第68条规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”，《解释》第五条对立功作出了具体的规定，其中包括“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”。此条款通常在审判中，大多表现为犯罪嫌疑人归案后，提供其他犯罪嫌疑人的藏匿处所、配合公安机关进行抓捕、当场指认等行为。其协助行为一般是在犯罪嫌疑人人身已在公安人员的控制下进行的。案例中的甲某是否属于协助司法机关抓捕犯罪分子的行为呢？首先甲某的行为完全是在自发地基础上进行的。甲某在取保候审期间，主动做乙某的工作，其动机可能是与乙某的关系好，希望他也能得到从宽处理，也可能是彻底醒悟，认罪服法,主动帮助公安机关做工作,为自己创造从轻的机会。不管其动机如何，甲某的行为是积极的、有益于社会的。其次，从公安机关的角度上，即便是在犯罪分子的指认或配合下进行有效的抓捕，也必会耗费一定的人力、物力。而甲某的劝说行为不仅使乙某认罪服法，自动投案，争取到了从轻的机会，而且使公安机关节省了办案的时间和成本，其社会效果显而易见。因此,我们不能简单的认为“协助”就是被告人归案后出于被动的协助行为，而对于主动规劝同案犯投案的行为却排除在“协助”范围之外。
基于以上笔者认为，虽然相关法律条文中没有具体界定类似于甲某的此种行为，但在把握立功立法原意的基础上，应积极地看待甲某行为在抓获同案犯过程中的地位和作用，其行为应认定为立功。
（作者单位：北京铁路运输法院）