[案情]
1993年5月28日，江苏省射阳县公路站、交通工程开发公司、交通建筑工程公司订立协议，由三单位共同出资，联合组建“射阳县交通工程建设总公司”，射阳县交通局根据三单位订立的协议，向县计经委请示，县计经委于1993年6月19日批复同意成立该公司，隶属县交通局领导，为全民所有制企业性质，为法人企业。
在公司向工商部门登记注册验资时，注册资金组成为：县交通局870万元、县公路站600万元、县交通建筑工程公司（集体企业）282万元，合计1752万元。后该公司于1997年3月更名为“射阳县交通工程公司”，注册资金变更为30万元，其中县交通局8万元，企业积累22万元。1998年6月19日，射阳县国资局作出产权界定报告书，认定该公司自1997年12月31日评估后净资产18.47万元全部界定为集体资产。
1997年12月份，时任射阳县政协副主席、县交通局副局长并分管县交通工程公司的吉某（已判刑）指使时任该公司总帐会计的孙某（另案处理），公司办公室主任、负责批核的被告人顾某先后将新民河桥工程结余的95643.25元利润，陈李线一期路基工程虚加的30吨石灰款48000元，用假发票经过被告人顾某批核后，孙某处理好帐务，从公司财务上将上述两笔款项支出。被告人顾某与吉某共分得95643.25元，孙某共分得48000元。公诉机关认为被告人顾某身为国家工作人员，利用职务之便，与他人合伙侵吞公款，应当以贪污罪追究其刑事责任。
[分歧意见]
本案中对被告人顾某的主体身份以及应以何种罪名对其定罪处罚，在审理过程中形成了三种意见：
第一种意见认为，被告人顾某所在的公司在工商部门登记为全民所有制企业性质，且在注册资金组成中国有资产占有绝大部分比例，该公司应认定为国有公司。被告人顾某在公司负责批核，从事对公司资产管理的职务活动，属于在国有公司中从事公务的人员，应界定为国家工作人员，其利用职务之便，与他人合伙侵吞公司财产，依照《刑法》第三百八十二条的规定，应以贪污罪对其定罪处罚。
第二种意见：被告人顾某所在公司虽在工商部门登记为全民所有制企业性质，但在资金投入时有集体资产投入，该公司财产不能全部视为国有，参照最高人民法院2001年5月26日实施的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，被告人顾某不属于国家工作人员，其行为应以职务侵占罪定罪处罚。
第三种意见：与第二种意见相同的理由，被告人顾某不应认定为国家工作人员，但具有国家工作人员身份的吉某与被告人顾某及孙某相勾结，各自利用职务之便，共同将本单位财产非法占为己有，依照最高人民法院法[2003]167号《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》及法释[2000]15号《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》，应以主犯的犯罪性质定罪，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚，即不认定被告人顾某为国家工作人员，以贪污罪对其定罪处罚。
[评析]
笔者同意第三种意见。理由如下：
第一，国有公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单位设立的国家独资的有限责任公司和2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单位单独作为发起人设立的股份有限公司。国有企业是指财产属于国家所有的，从事生产、经营或者服务的经济组织。可见，国有公司、国有企业的本质特征是全部投资来源于国有资产。
被告人顾某所在的公司虽然在工商部门登记为全民所有制企业性质，但公司注册资金中含有集体企业性质的县交通建筑工程公司投入的282万元，故该公司不应认定为国有公司，根据“谁投资，谁拥有产权”的产权界定原则，该公司中集体企业投入了资金，就应拥有相应的产权，那么该公司的财产就不能全部认定为国有资产，只能认为是国有资本占控制地位。被告人顾某受该公司的任命，担任公司办公室主任并负责批核，从事管理该公司财产的活动，其利用职务之便，与他人共同非法侵占单位财产，参照最高人民法院《关于在国家资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托从事公务的以外，不属于国家工作人员”的规定，被告人顾某不是受国有公司委派管理国有资产的人员，其不具备国家工作人员主体身份。
第二，吉某时任射阳县政协副主席、交通局副局长并分管该公司，具有国家工作人员身份，其指派被告人顾某及孙某，各自利用自己的职务之便，非法占有本单位财产，此行为显然应以贪污罪定罪处罚。而同案的被告人顾某及孙某，虽只具有职务侵占罪主体资格，但由于本案系共同犯罪，各共同犯罪人之间主观上犯罪故意的联络、沟通，客观上犯罪行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此，对本案应根据案件的整体性质定罪，如果根据各共同犯罪人的不同身份分别定罪，就人为地割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，从而也就使共同犯罪理论失去了意义。故本案中若对被告人顾某以职务侵占罪定罪处罚显然是不恰当的。
第三，依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认罪共同犯罪几个问题的解释》第三条：“公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“对于在公司、企业或其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务之便，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件中的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。”的规定，对被告人顾某的行为应以贪污罪定罪处罚。
鉴于本案中被告人顾某及孙某是在分管领导吉某的指使下才共同实施犯罪的，吉某提出共同贪污的犯意，并对如何实施犯罪对顾某、孙某作了分工，起到了组织、策划作用，应认定为主犯；被告人顾某及孙某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚。
（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）