【案情】
某日深夜，李某趁着夜色，采取割断拴羊绳的手段，盗窃了邻村某户山羊2只，李某在返家途中遇到警方夜间例行巡查，警察发现李某骑着一辆自行车，车篮中载着2只山羊，李某看见警察时神色慌张,由于该地曾发生了多起夜间窃羊案件，警察遂将其拦下盘问，李某主动供述了窃羊二十多起，涉案价值人民币4000余元的犯罪事实。
【分歧意见】
李某的行为毫无疑问已构成盗窃罪，但在认定李某是否具有自首情节时，产生了两种截然不同的的意见：第一种意见认为，李某是犯罪嫌疑人，在警方夜间检查时被抓获，属被动归案，不构成自首。第二种意见认为，李某只是形迹可疑，在警方夜间例行检查盘问后，主动交待了警方并未掌握的罪行，应视为自动归案，李某具有自首情节。
笔者同意第二种意见。
【评析】
本案中，李某窃羊二十多起，盗窃数额计人民币4000余元，其行为已构成盗窃罪。关于李某是否具有自首情节，根据刑法第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。”的规定，“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是一般自首成立的两个要件。在警方例行检查时，李某主动供述了窃羊二十多起的事实，李某的行为符合自首的其中要件之一，即已“如实供述自己的罪行”，可见，李某是否属于自动投案“是判断自首成立与否的关键。
自动投案是指犯罪嫌疑人在犯罪以后，归案之前，自动向有关机关或个人投案的行为。为鼓励犯罪分子在犯罪以后积极投案自首，最高人民法院法释(1998)8号《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中对自动投案作了较为宽泛的解释，明确了“应当视为自动投案”的六种基本情形。本案中，李某的行为是否属于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，即认定李某是犯罪嫌疑人还是行迹可疑人直接影响到李某是否构成自首。
在司法实践中，犯罪嫌疑还是行迹可疑，两者很容易产生混淆，这也是判定自首是否成立的难点。表面上，形迹可疑和犯罪嫌疑只是两类不同的主体“形迹可疑人”和“犯罪嫌疑人”的外在表现；但二者具有完全不同的法律性质，自动投案的对象是形迹可疑人，而犯罪嫌疑人是刑事诉讼的当事人之一。所谓犯罪嫌疑，是指侦查人员凭借一定的客观事实或者他人提供的线索，通过逻辑判断，从而认定特定人有作案的重大嫌疑。其中，引起怀疑的事实和线索，如被怀疑对象是持有毒品、假币等违禁品，还是持有其他普通物品，往往是判断行迹可疑和犯罪嫌疑的重要依据。一般认为，这种怀疑是否有证据，以及这种证据是否足以把行为人与某一具体的犯罪联系在一起是行迹可疑与犯罪嫌疑二者最主要的区别。这起案件中，李某深夜载羊，警察按常情判断其有盗羊的可能性，但这仅是怀疑，被怀疑对象虽然与待侦破案件有相似的疑点，但警方并没有任何证据将李某与某一具体的犯罪联系在一起。如警察对其依法盘问，李某也很容易作出合理的解释，如李某回答是自家的羊去赶集卖羊，警察是没有理由不相信的，即警察没有李某的犯罪证据，不能将其作为立案对象，因此只能认定李某形迹可疑，而不是犯罪嫌疑。本案中，李某只是摄于法律的威严，在警方没有发觉其任何犯罪事实的情况下，主动交待了窃羊的全部犯罪事实，可以视为自动投案。同时，李某主动交待的行为，节约了警方的侦察成本，也符合最高院关于自首解释中“视为自动投案”的立法本意。因此，李某的行为已符合自首成立的两个要件“自动投案”（视为自动投案）和“如实供述自己的罪行”，应当构成自首。
相反，本案中假使有另外一种情形，如在李某身上又发现有割刀、剪子等作案工具，即警方掌握了犯罪证据，这是人赃俱获，可判定李某有盗窃的犯罪嫌疑，其自首就不能成立。
（作者单位：江苏南通市中级人民法院）