案情：
2003年11月12日，李某携带事先准备的假中华牌卷烟，藏于身上一件特制的马夹中，以购中华烟为由进入烟杂店，然后乘店主不备之机，将藏在身上的假烟与真烟调换，再找借口不买烟即离开烟杂店。仅半天时间，就在多家烟杂店屡屡得手，共“换”得硬壳中华香烟11条，价值4510元。近中午时分，当他一商店内欲再次故伎重演时，被巡逻的烟草专卖局的执法人员抓获，并当场查获真假中华香烟10余条。
评析：
近年来此类“调包”案件已发生多起，但往往因作案人逃之夭夭，或者数额尚够不上犯罪，如何适用法律倒成了个新鲜问题。作案人有以假乱真取得了他人的财产这么一个情节，许多人可能不加思索地认为这当然是诈骗，曾有报道就以《骗子来买烟，真烟变假烟》为题。结论是否如此，让我们仔细分析一下。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其客观方面表现为用欺骗的方法，骗取数额较大的公私财物。骗的手法主要有两种，一是虚构事实，即捏造客观上并不存在的事实，比如假造的合同；二是隐瞒事实真相，如使用虚假的姓名、地址。行为人通过这种欺骗的方法，使财产所有人、管理人陷入错误，信以为真，从而“自愿地”将财物交出，当然这种“自愿”其实并不是财产所有人、管理人的真实意愿表示。我们经常碰到的合伙串通，拾到“金元宝”，家中有急事需兑换“美元”的把戏，使受骗人信以为真，主动出钱买下假美元、假金元宝，就是典型的诈骗。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大或多次盗窃公私财物的行为。
在一般情况下，两者的界限不难区分。但如果行为人实施犯罪时既使用了欺骗的手段，又使用了秘密窃取的手段，则要看行为人非法占有财物起主要作用的手段是什么。在上述案例中，行为人以买香烟为由，虚构事实，制造假象，但受害人并非受此影响而主动同意交换香烟，而是行为人借机趁受害人不备，以假烟来调换真烟。买烟的假象不过是为其调换香烟创造时机。因此，行为人非法占有他人财产所用的主要手段并不是骗，而是乘人不备换走真烟，是在财物所有人或保管人不知情的情况下将财物取走，属于秘密窃取，这就符合了盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪论处。最后，法院以盗窃罪判处李某有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元。
（作者单位：浙江省嘉善县人民法院）