一、案情
被告人金海平，男，1982年1月7日生。金海平于2003年8月24日20时许，在如皋市磨头镇兴韩村23组陈俊柏家院内购酒时，乘隙在陈家一楼东房间北侧小屋内，扭开办公桌抽屉上挂锁，窃取人民币14700元，并将此赃款先后藏于衣服口袋及黄沙堆中，后又转移至其所购酒的酒箱中,准备乘运输之机将该款带出院外时，被陈俊柏发现而当场抓获。案发后，公安机关扣押赃款人民币14700元，并已发还被害人陈俊柏。
二、分歧
本案在审理过程中，对被告人金海平所犯罪行如何定罪形成了以下两种意见：
第一种意见认为：被告人金海平构成盗窃既遂。根据失控说理论，盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，即构成既遂。例如2002年司法考试试卷二第9题，李某系A市建设银行某储蓄所记帐员，2002年3月20日下午下班时，李某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内（未锁）。当日下班后，李某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。在这种情况下，即使行为人后来由于某种原因没有控制该财物，但因为被害人丧失了对财物的控制，也应认定为盗窃既遂，而不能认定为未遂。本案与上例极为相似，被告人金海平在房间内扭开办公桌抽屉上挂锁，窃取人民币14700元，并将此赃款先后藏于衣服口袋及黄沙堆中，后又转移至院内其所购酒的酒箱中,使被害人陈俊柏对该款失去控制，也应认定盗窃既遂。
第二种意见认为：被告人金海平虽构成盗窃罪，但因所窃财物一直未离开被害人财产管理区域“户”内，被害人尚未丧失对财物的实际控制，应以犯罪未遂论处。
三、点评
笔者倾向于第二种意见，理由如下：
根据刑法第二十三条之规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所谓未得逞，一般认为其表现为未能完成犯罪即未能达到犯罪既遂。因而根据上述规定，犯罪未遂是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态，它具备下列三个特征：
（1）行为人已经着手实行犯罪
所谓已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。它是客观的犯罪实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志，是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的主要标志。
（2）犯罪未完成而停止下来
行为人在着手实行犯罪以后犯罪“未得逞，”即犯罪未达既遂形态而停止了下来，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。
（3）犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所致
犯罪活动在着手实行以后之所以停止在未完成形态，乃是由于犯罪分子意志以外的原因所致，这是犯罪未遂形态的又一重要特征，是犯罪未遂形态与着手犯罪后犯罪中止区别的关键。
上述三个特征前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，三个特征表现为主客观的统一和齐备。符合上述三个特征的行为人，即未遂犯①。
通过对犯罪未遂概念和特征的分析，笔者认为刑法第二十三条中关于犯罪未遂之“犯罪未得逞”的规定，应当也只能理解为犯罪没有完成即尚未达到既遂就停止了下来。当然也应当指出，犯罪没有完成而停止下来，这是适用于一切未遂形态使之区别于既遂形态的特征和统一而概括的标准。②这一特征和标准，在存在既遂与未遂之分的三类直接故意犯罪有着不同的具体含义和表现形式：一类是以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未完成的标志，如盗窃罪未发生窃得财物的犯罪结果；另一类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志，如实施脱逃罪的行为人在逃离了监房后未能逃出监狱的警戒线；再一类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志，如行为人在油库放火，因火柴受潮而未能擦着时被捕获。③在第一类犯罪中，盗窃罪虽然一般认为属于结果犯，以发生控制财物的结果为既遂，反之是未遂。但是在什么情况之下才认为行为人取得了控制呢？我们同意第一种意见“失控说”理论阐述，同时笔者认为这是个经验问题或者说司法习惯问题。首先，对于在特定控制区域内的财物，比如像工厂、民宅，通常把财物盗窃出这个控制区域为既遂。具体地说工厂的机器设备、原材料需要盗出工厂院墙之外才为既遂。作为厂矿企业对机器设备原材料等物品的控制区域应该是院墙和大门。因此行为人把它偷到院墙前，没有能够搬出院墙，应认为没有取得对该财物的控制，单位也没有失去对财物的控制。这个结果没有发生，属于盗窃未遂。而居所的财物通常也要盗出房门之外，这才既遂。根据最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条规定：刑法第二百六十三条第（一）项规定的“入户抢劫”，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。这是最高人民法院首次对“户”进行了法律意义上的界定。它是人们生活与外界相对隔离的住所，也是人们对私有财产管理的相对稳定的区域。被告人金海平进入他人生活的与外界隔离的住所（即户内）实施盗窃，将所窃赃款先后藏于衣服口袋及黄沙堆中，后又转移至其所购酒的酒箱中，因被害人及时察觉而被当场抓获，整个行为虽然复杂，但所窃财物均未脱离刑法意义上“户”的范围，也就是说未脱离被害人的实际控制，故属犯罪未遂。
正是基于上述理由，我们不难看出第一种观点即失控说理论，盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，即构成盗窃既遂。或者行为人已经控制了所盗财物时，即是既遂。被害人的失控与行为人的控制，通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人并没有控制财物，对此也应认定为盗窃既遂。因为刑法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区分本质是社会危害性的区别。就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人失去了对财物的控制，也成立盗窃既遂，没有理由以未遂论处。④
笔者认为第一种观点没有将“封闭的院落”纳入最高人民法院司法解释中“户”的范围有失偏颇。第一种观点将司法考试试题作为与本案进行类比时犯了一个致命的错误，那就是忽视被害人实际控制财产区域范围，会因场所不同而发生变化。司考题的场所是办公室内，那是一个一定程度开放的公共场合，每个人实际控制财产的区域范围非常有限，实际上就是题目暗示的办公桌内，当李某将2万元从陈某办公桌偷出，也就使2万元脱离钱某的实际控制，因而构成盗窃既遂。而本案被告人盗窃的场所是在被害人封闭的院落“户”内，整个院落都是被害人陈俊柏财产控制的场所，未将钱偷出院落，当然不会使陈某失去财物控制权。因而第一种观点将财物控制权限定于办公桌这样一个固定的场所犯了哲学上的机械唯物主义的错误，是片面的。
综上所述，被告人金海平其行为符合盗窃罪（未遂）的构成要件，应以盗窃罪（未遂）定罪处罚。
①参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第425页。
②参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第439页。
③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第157页。
④参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社2002年版，第1224页。
（作者单位：江苏省如皋市人民法院）