一、案情简介：
犯罪嫌疑人卢某系重庆市某郊县农民，男，1971年10月17日出生。1999年7月18日，卢某的同学李某和张某到卢家找到卢某，邀约卢某晚上一同前往卢家附近的某高速公路工地偷柴油卖钱。卢某心中不愿意，但又碍于同学间的面子不好拒绝，便推说此事不急，晚上喝了酒再说。晚饭时，卢某故意多喝了几杯酒，借口不胜酒力表示不愿去偷柴油，但在李、张二人的再三邀约下才表示愿意前往协助。此后，李、张、卢三人乘坐张驾驶的长安货车来到该高速公路工地。李、张二人商量他俩去偷柴油，要求卢某为他们放哨。于是李、张两人持扳手、塑料桶去实施盗窃柴油的行为，而卢某则躲到路边一树下睡觉。李、张两人盗窃柴油得手后，叫醒睡觉的卢某，一起逃离了现场。李、张、卢三人将盗得的柴油计900多公升销赃，获赃款2340余元，卢某接受了张某给予的赃款250元。
二、分歧意见：
此案在对卢某的处理上存在两种不同意见：
第一种意见认为：卢某的行为属于盗窃的共犯，其行为已构成盗窃罪，适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定。因卢某与李某、张某有盗窃的共谋，卢某从不愿意到愿意，有占有公私财物的故意。卢某明知李、张二人去工地偷柴油，愿意帮忙去放哨看人，在主观方面是故意的。虽然卢某作案时未直接参与盗窃，但参与了销赃，并获取了250元赃款。据此，卢某、李某、张某的行为应属共同犯罪，构成盗窃罪。但卢某在该案中起的辅助作用，属于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
第二种意见认为，卢某的行为不构成犯罪，认为卢某的行为是在其朋友李某多次邀约的情况下，从先不愿去到最后看在朋友感情上同意去，去后虽然答应为李、张放哨，但实际他在睡觉，没有实施放哨的行为，也没有参与李、张二人的盗窃行为，只是跟着一路去销赃，尽管事后分得250元赃款，但从犯罪构成要件上看，卢某主观上非法占有不明确，客观上实施的是一种消极的不作为，故不应以犯罪论处。
三、评析意见：
笔者认为，卢某的行为不具备构成盗窃罪的构成要件。理由如下：
第一、主观上看，卢某不愿参与盗窃，虽经李、张二人的再三邀约，卢某在再三推托不了碍于同学面子时，才答应前往协助，故其盗窃的非法占有故意不明确。
第二、从客观上看，卢某未实施约定的放哨行为，没有参与盗窃，只是事后随同李、张一路销赃并获赃款250元。其行为在客观上未造成严重后果，因而不应该承担李、张二人的盗窃行为所应承担的责任。
（作者单位：重庆市巴南区人民检察院）