案情：
2002年12月11日，某市烟草专卖局根据举报，到张某家进行执法检查。检查中，发现其家中有非法经销的卷烟，即扣押了部分卷烟。12月15日，某市烟草专卖局向张某调查时，其承认那些卷烟是从四川、云南等地拉酒捎回来的。2003年2月17日，某市烟草专卖局以张某无准运证运输烟草专卖品2000条、经销假烟50条、走私烟100条为由，认定其行为违反了烟草专卖法第三十一条、第二十七条、第四十条第一款之规定，根据烟草专卖法实施条例第五十五条第二款第2项、第六十二条，对张某作出如下处罚：没收违法运输的卷烟2000条；没收假烟50条并销毁，罚款1000元；没收走私烟100条，罚款50000．00元。总计罚款51000.00元。
张某不服，以某市烟草专卖局违反法定程序为由，向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。经审理查明，原告指称被告违反法定程序主要指下列事实：2002年12月21日被告在局本部主持听证，在听取调查人员提出的行政处罚建议以及张某的陈述申辩后，认为现有证据不能充分认定张某走私香烟100条的事实，以此罚款50000元不当。听证结束后，被告即责令调查人员重新收集证据。并于次年2月17日根据重新收集的证据对张某作出行政处罚。
被告某市烟草专卖局在听证后责令调查人员重新收集证据，并依据新证据作出行政处罚是否违反法定程序？
分歧：
对此，法院内部存在分岐。一种意见认为，行政处罚案件经过听证发现证据不足的，行政机关应当予以撤销，不能再次由调查人员进行调查取证，否则，属于违反法定程序收集证据，在诉讼中将不被人民法院所采信。被告在听证中已经认定张某走私香烟100条的事实证据不足，就应当予以撤销，只能对张某无证运输、经销假烟等行为进行处罚。另一种意见认为，经过听证的行政处罚案件被认为证据不足的，在确有必要的情况下，行政机关可以要求调查人员重新调查取证。笔者赞同这个意见。
点评：
笔者认为，该问题分岐在于对听证性质的不同理解。听证究竟是行政程序还是救济程序，实践中人们认识不清。从行政处罚法立法精神看，听证应是一种审判式的特别调查程序，是行政处罚程序中的一般程序的一部分，而不是一种对行政处罚相对人提供救济的程序，尽管听证在一定程度上有救济的效果。听证是行政程序的一个核心制度，听证主持人尽管是非本案的调查人员，但其仍属于行政机关的工作人员，并不独立于行政机关，这决定了行政处罚听证本质上是一项行政机关内部监督程序。听证作为行政机关作出正式的行政处罚决定之前的一道程序，虽然在听证中调查人员已经将当事人违法的事实、适用的法律、拟作出的行政处罚向当事人作了交代，但那不是最终的行政处罚决定，还属于初步行政处罚建议，把听证设置在正式的行政处罚决定作出之前，正是为了进一步听取当事人的陈述、申辩，把案件的事实弄清楚，而不是听证主持人站在中立立场上对调查人员与当事人之间是非曲直作出决断。一定意义上讲，听证是行政机关在作出处罚前的一次核实证据过程。《行政处罚法》第三十二条第一款明确规定：“当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。”因此，对行政机关而言，如果通过听证，认为已收集的证据证明力不够，还需要补充新的证据加以充实，或者发现当事人反驳时提出了新证据，必须再次调查核实，这些情况都是可能存在的。由于行政机关的这些行为是在尚未作出行政处罚决定时实施的，是完全合法的，也是为了使行政处罚决定更合法、准确的必要步骤。试想，某市烟草专卖局在听证后，明知现有证据不能充分认定张某走私香烟100条的事实，若就此放弃处罚，恐放纵违法行为，但就此处罚，其合法性可想而知。因此，行政机关在行政程序中发现证据方面存在中遗漏的，不仅不能置之不顾，相反，还应该主动收集，使赖以作为定案根据的证据充分、确凿。听证作为行政处罚事前程序，对最终的行政处罚决定，没有、也不可能发挥救济功能，救济只能是事后性的。当然，相对于其前的行政调查行为和行政机关告知的行政处罚建议而言，听证程序确有一定的救济效果，即当事人通过听证程序可以进行申辩和质证，并使行政机关在最终决定中改变处罚建议。
明确听证的行政程序性质，还可以解决另一个派生问题：听证能否加重对当事人的处罚？《行政处罚法》第三十二条第二款规定：“行政机关不得因当事人申辩加重处罚”，被称为申辩不加重处罚原则。笔者认为，该原则有二层含义：（1）行政机关在作出行政处罚前应当倾听被处罚人的意见，不得因被处罚人对拟议中的处罚事实和依据有异议而加重处罚；（2）行政机关作出一个生效的行政处罚决定后，因当事人的申辩，在被复议机关撤销原处罚决定责令重作，或者被人民法院判令重作的情况下，行政机关不得基于原处罚所依据的事实和证据，加重对当事人的处罚，包括处罚种类的加重和处罚幅度的加重。申辩不加重处罚原则的目的是保护当事人向行政机关、复议机关以及人民法院提出申辩、诉讼的权利。如果允许行政机关在当事人申辩后加重处罚，将限制甚至剥夺当事人的申辩权利。因此，所谓申辩加重处罚主要针对行政机关单纯就当事人的申辩行为而加重处罚而言，行政机关在行政程序实施过程中，根据变化了的事实和证据变更拟对当事人作出的处罚并不违反申辩不加重处罚原则。
综上，本案被告在听证后重新调查取证不属于违反法定程序，原告以此为由请求法院判决撤销该处罚决定理由不成立。但是，本案被告在重新调查取证后没有再行听证即作出处罚决定仍属违反法定程序的行政行为，应当予以撤销。
听证后重新调查收集的证据是否应当再行听证，行政处罚法未作规定，实际操作中见仁见智。笔者认为，重新调查收集的证据是否需要再行听证，不能一概而论，应根据相关证据在个案中的价值，也就是该证据在行政处罚决定中的影响大小来决定。听证主持人通过调查人员的举证，以及当事人的质辩，发现调查人员收集的证据中对认定当事人某种违法行为性质的证据不够充分，直接影响定性是否成立的，或者当事人提出反驳的证据中，某些事实因素直接影响原来行政处罚的幅度的，对于这种主要证据，应建议调查人员在进一步的调查取证之后再次听证。而对那些不影响定案、处罚幅度的次要证据，可以不进行听证。此种做法理由有三：
第一，行政关系是一种倾斜的、不平等的关系，行政权力有易扩张性和侵犯性，如不加以制约和控制，极易产生对相对人权益的损害。为了最大限度地避免或减少这种损害，就必须在行政程序中赋予行政机关更多的程序义务，而相对人享有更多的程序权利。听证能够保证当事人更充分地行使申辩权，制止行政恣意，是法律赋予行政相对人维护自己合法权益的一个程序利器，在当事人未明确放弃之前，行政机关必须承担履行义务。
第二，如果行政机关对重新调查收集的主要证据不再行听证即可作为行政处罚的定案证据使用，意味着行政机关拒绝告知当事人作出行政处罚的事实、理由和依据，行政相对人的抗辩权将完全失去意义。根据《行政处罚法》第四十一条规定，行政机关违反本法第三十一、三十二条的规定，不告知当事人作出行政处罚的事实、理由和依据，不听取当事人的陈述和申辩的，行政处罚不成立。对于重新调查收集的涉及案件定性和处罚定量的主要证据，行政机关必须倾听当事人的意见，才能保证行政处罚的合法。
第三，从一定角度上讲，就重新调查的证据再行听证可以提高行政效率，让受处罚的当事人再有一个陈述、申辩的机会，将可能的误解消除在行政程序中，减轻当事人对行政处罚的抵触情绪，减少当事人不服行政处罚申请复议或起诉的可能性，避免行政机关过多陷入有损行政效率的复议或诉讼程序中。
本案被告重新调取的证据，涉及原告是否存在走私香烟的事实认定及处罚幅度，属于行政处罚的主要证据，被告据此作出处罚前，应当再行听证。
（作者单位：重庆市高级人民法院）