案情：
原告魏某因新房装修好，需要订购一张新床，遂与被告（某家具厂）签订协议，由被告派人将床安全送到原告新房处，原告支付运费100元，合同订立后，被告派其新雇佣的两个临时工，李某和张某前往送床，李某在搬运时，走到楼道转弯处，一时不慎将床的一角刮坏。原告极为不满，遂与李某发生口角，张某上前推搡原告，因用力过大而使原告摔下楼梯，造成脸部多处受伤，花去医药费800余元。原告找到被告，要求赔偿医药费及所有损失。被告提出该厂已将李某、张某解雇，张某推人造成原告受伤，完全应由其个人负责，原告因索赔未果，遂到法院起诉要求被告赔偿其损失。
分歧：
对本案中被告是否应当承担责任，存在两种不同意见。
第一种观点认为：被告与原告之间订立送货合同，被告有义务将原告的货物安全送到目的地，因被告派出的工作人员的过错造成家具受损，且最后任务也未完成，应由被告承担全部责任。
第二种观点认为因被告没有履行其义务完成送货任务，只应对违约所产生的损失承担责任，而原告的伤害均是由张某个人所致，被告并未指使他这样做，所以不应承担张某所做的侵权损害赔偿责任。
评析：
笔者认同第二种意见，认为要正确认定本案责任归属问题，首先要区分两种法律关系：一是发生在原告与被告之间的送货合同关系以及因合同不履行所产生的违约责任；二是发生在张某与原告之间的侵权损害赔偿关系。
就合同关系来说，原告与被告订立了送货合同以后，被告应当负有及时安全地将原告的家具送到目的地的义务，而原告负有支付运费的义务，被告为履行其义务应当派出具有一定技能的熟练工人前往，而被告派出的工人因不熟悉工作、缺乏足够的经验，且未尽到足够的注意义务，造成原告的家具损害，并最终使原告的家具没有运送成，这表明被告是有过错的，被告对其没有履行合同义务的行为当然应当承担违约责任。值得探讨的是，被告工作人员在搬运过程中不慎损坏原告家具，究竟是应由被告承担责任还是应由李某自己负责？这就的涉及对李某行为性质认定的问题。
笔者认为在本案中，李某是以被告的债务履行辅助人的身份出现的，其搬运行为是一种债务履行辅助行为，所谓债务履行辅助人，是指根据债务人的意思而事实上辅助债务人履行债务的人，我国《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或履行债务不符合约定债务人应当向债权人承担违约责任”。在本案中李某受被告指派，前往原告处送货，其所从事的送货活动完全基于被告的意思，属于执行其职务而为被告履行合同义务，因此他作为债务履行的辅助人在辅助履行债务过程中所从事的过错应当由债务人既被告承担，从合同的相对性角度考虑，由于合同关系，只是发生在原告与被告之间，李某并非合同当事人，他对于任何违反送货合同的行为，是不应当向原告承担违约责任的，而应当由被告承担违约责任，至于因李某和张某的原因造成送货不成，表明被告也未履行其应尽的送货义务，被告应就此向原告承担违约责任。
那么张某推搡原告致其受伤，是否也属于债务不履行的行为，并应由被被告承担责任？笔者认为，尽管张某在本案中也是以债务履行辅助人的身份出现的，但是他推搡原告并致其受伤的行为并非辅助被告履行债务的行为，而是一种侵权行为因为一方面张某推搡原告，并不是执行送货职务的行为，也不是为完成被告所委派的工作所应发生的行为，这种行为完全不是出于被告的意思，尽管被告在选派没有经验的工人去送货有一定过错，但无论如何，张某的行为与完成本职工作无关，不能由被告对此种行为负责，拧一方面因为张某不仅有过错，而且造成了原告的伤害，张某应负有赔偿责任。
不过，由于张某是被告的工人，对其实施的侵权责任，被告是否应当根据雇主对雇员的“转承责任规则”而对张某的行为承担责任呢？如果要认定作为雇主的被告对于作为雇员的张某所实施的侵权行为承担过错，前提是张某所实施的侵权行为与其所受命执行职务相关联。本案中张某在李某与原告发生口角时，上前推搡原告显然不是在执行职务，纯属个人意志、为个人利益所实施的行为，企业很难事先预防该事件发生。综上所述，笔者认为本案中被告应负有家具受损及未完成送货任务的违约行为承担责任。同时原告可以请求张某承担致其伤害的侵权损害赔偿责任，但不可请求被告为张某承担侵权责任。
（作者单位：江苏省睢宁县人民法院凌城法庭）