简要案情：
2000年7月上旬，D上市公司与北京、深圳二高科技公司达成收购协议，定于21日对外正式公布此消息及配送股方案。D公司董事长隋某认为此信息的公布能使公司股票增值，遂指使其助理高某于18、19日使用公司自有资金700余万元，以虚开的他人户头的名义，先后为公司买进本公司股票144万股。另外，D公司董事王某得上述内幕信息后，筹集资金50万元，于20日以个人名义买进本公司股票10万余股。后因其他原因，D公司股票并未升值，反而大幅下跌，D公司为此损失1000余万元，王某也损失近30万元。
意见分歧：
对于D 公司及王某的行为是否构成内幕交易罪的问题，产生了不同意见。
一种意见认为，D公司主要负责人隋某，知悉公司即将公布利好消息，动用公司资金提前大量买入公司股票，意图为本公司谋取非法利益；王某作为知情人员，在内幕信息尚未公布之前，买入公司股票,符合刑法第180条及刑法修正案第4条规定的内幕交易罪的犯罪构成要件。应以内幕交易罪分别追究D公司和王某的单位和自然人的刑事责任。
一种意见认为，根据刑法第180条、刑法修正案第4条的规定，构成内幕交易罪必须具备的一个要件是“情节严重”。而本案中，D公司及王某虽然实施了内幕交易的行为，但是并未实际取得任何非法利益，难以认定其属“情节严重”；且刑法规定对犯内幕交易罪的自然人“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”，由于王某未有违法所得，无法计算应对其判处罚金的数额，并进而导致难以据此对王某适用罚金刑。因而对D公司及王某等人的行为不宜认定为构成内幕交易罪。
意见分析：
本案的分歧焦点在于行为人未实际获取非法利益的情况下，能否构成内幕交易罪。笔者赞同第一种意见，理由如下：
1、刑法第180条、刑法修正案第4条规定的内幕交易罪并未将行为人实际牟取了非法利益作为本罪既遂的标准。内幕交易罪侵犯的客体是复杂客体，其主要侵犯的是国家对证券、期货市场的管理秩序，这也是我国刑法将内幕交易罪归于破坏社会主义市场经济秩序一类犯罪的原因。因而，只要行为人实施了侵害上述客体的行为就可以构成本罪，至于是否实际牟得非法利益则在所不问。本案中，D公司和王某是知悉有关本公司股票内幕信息的单位和知情人员，在公司未正式公布已收购他公司及公司股票配送方案之前，大量买入本公司股票意图谋取非法利益，此种行为是一种证券欺诈的行为，严重违背了从事证券、期货交易活动所必须遵循的公开、公平、公正和诚实信用的原则，侵犯了国家对证券、期货市场的管理秩序，尽管未实际牟得非法利益，D公司和王某等人的行为仍然可以构成内幕交易罪。
2、未实际牟得非法利益并不等同于情节不严重。内幕交易罪属于情节犯，必须达到情节严重才能够成本罪。而何为情节严重？目前尚无正式、明确的司法解释，只有《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》中列举了4种应当追诉的情形。内幕交易罪作为经济犯罪的一种，多以非法牟利为目的（在知悉证券、期货即将贬值时卖出该证券而非法避免损失是一种变相的牟利），人们一般也都将行为人非法牟利数额的大小作为衡量情节严重与否的标准，但这并非唯一的标准，从刑法理论及司法实践来看，非法买卖的证券价值数额是否巨大，实施内幕交易的次数的多少，是否给其他投资者造成严重损失或其他严重后果，是否引起股市动荡导致证券交易紊乱的等等，都是判断情节严重与否的标准。本案中，D公司和王某等人尽管未实际牟得非法利益，但其用于非法买卖股票的金额巨大，较严重地扰乱了正常的金融活动秩序，根据上述《最高人民检察院、公安部关于经济案件追诉标准的规定》中“内幕交易数额在20万元以上的，应予追诉” 的规定，可以认定D公司和王某等人的行为已经具备了内幕交易罪所要求的“情节严重”的要件。
3、难以适用罚金刑并不影响内幕交易罪的认定。我国刑法中规定对内幕交易罪的处罚应当附加适用或单独适用罚金刑。本案中，就D公司而言，并不存在无法对其适用罚金刑的情形。因为我国刑法中对所有的单位犯罪都采用抽象罚金制（有的学者称为无限额罚金制），只规定对单位判处罚金，具体数额由法院根据刑法第52条的规定结合犯罪情节酌情决定。而对王某而言，则确实存在着难以适用罚金刑的问题。根据刑法第180条、刑法修正案第4条的规定，自然人“犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”。客观地说，此规定在一定程度上存在疏漏之处，依该条之规定，罚金数额的确定以违法所得为基础，在犯罪分子未有违法所得时如何计算没有明确，而本案中，王某又恰恰属于这种情况，由此导致难以适用本条对其判处罚金。笔者认为，根据刑法的基本法理，犯罪是刑罚的前提 ，而刑罚是犯罪的后果，刑罚不能逆向地决定犯罪，即不能因为刑罚难以适用与执行就不认定行为人的行为构成犯罪。何况王某尚可以适用有期徒刑或拘役等主刑，仅以难以对其适用罚金刑为理由而认为王某不构成犯罪显然是欠妥当的。由于刑法规定对犯内幕交易罪的自然人必须判处罚金，可以参考《证券法》第183条“对于内幕交易人员……处以……非法买卖的证券等值以下的罚款”的规定及《期货交易暂行管理条例》第61条“对没有违法所得的处以10万元以上，50万元以下的罚款”的规定对王某酌情决定罚金数额。
（作者单位：山东省政法管理干部学院）