吴**涉嫌敲诈勒索罪案件刑事上诉状
上诉人：吴**，
上诉人因敲诈勒索一案，不服浙江省**市**区人民法院于2016年1月11日做出的（2015）丽莲刑初字第866号刑事判决，现提出上诉。
上诉请求：
1、依法撤销浙江省**市**区人民法院（2015）丽莲刑初字第866号刑事判决书；
2、改判对上诉人吴**处以3年以下有期徒刑，并对上诉人吴**宣告缓刑。
上诉理由：
第一，上诉人吴**在敲诈勒索的共同犯罪中，系从犯。
在共同犯罪中，对共同犯罪故意的预谋和形成，共同犯罪行为的协调和实施，共同犯罪结果的发生和出现起主要或者均起同等作用的，就是主犯，其他的就是从犯。
具体到本案，犯意是由“八哥”提出来的，经费是由“八哥”提供的，犯罪所得是汇入“八哥”指定账号的，恐吓信邮寄地点与收信人也是“八哥”安排和指定的，连上诉人吴**寄发邮件，也是“八哥”安排和指使的。因此，本案同案人“八哥”在共同犯罪中起着主导作用，扮演着主角角色，处于支配和控制地位，对共同犯罪的产生、发展过程和结果起着决定性的作用，其就是主犯。
而上诉人吴**在共同犯罪中所起的作用，仅是根据“八哥”的安排，到不同的地点寄发信件，处于从属、顺从、服从、依赖主犯的被支配地位，扮演着配角角色。对于主犯“八哥”的犯意表示，其也只是赞同、附和并被动接受主犯分配的任务。因此，上诉人吴**是起次要犯罪作用的共同犯罪人，应当认定为从犯。
需要说明的是，原审判决认为：“八哥未归案，尚不能认定被告人吴**在共同犯罪中起辅助、次要作用”，这是不能成立的。因为同案人未归案，责任不在于上诉人吴**，而对已归案的上诉人吴**，原审只能根据现有的证据来加以判决。可是，原审违背法律规定，以同案人未归案为由，抛开现有证据，从而否定上诉人吴**为从犯的情节，显然错误。
鉴于上诉人吴**在共同犯罪中是从犯，因此，根据我国《刑法》第27条第2款的规定，应当对上诉人吴**予以从轻、减轻处罚或者免除惩罚。
第二，上诉人吴**参与敲诈勒索被害人时某某的行为，系犯罪未遂。
如果行为人使用了威胁或要挟手段，非法取得了他人的财产，就构成了敲诈勒索罪的既遂。在本案中，上诉人吴**邮寄给被害人时某某的恐吓信，采取将曝光更完整的不雅照片的方式，对被害人时某某进行要挟，要求其向指定账号打款22万元，且上诉人吴**明知自己邮寄的恐吓信，是要挟相关人员的信件，故自己的行为已构成了敲诈勒索罪。但是，被害人时某某收到信件后，虽然产生了一定的心里恐惧，向“八哥”指定的账号汇款5万元，可上诉人吴**和同案人“八哥”却由于自己意志以外的原因而未取得被害人时某某的财物22万元或已汇入的5万元，因此，根据敲诈勒索罪侵害的客体是财产权益，而非人的特征，上诉人吴**的行为应当属于敲诈勒索罪的未遂。
鉴于上诉人吴**系欺敲诈勒索未遂，因此，根据我国《刑法》第23条第2款的规定，对上诉人吴**可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三，上诉人吴**邮寄23封平信、16封挂号信的行为，不属于犯罪未遂。
1、依据我国《刑法》第23条第1款的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此可见，敲诈勒索的实行行为是从对他人进行威胁、要挟并索要财物开始的，在此之前的所有行为都是敲诈勒索的预备行为。从本案的证据可见，被追回的23封平信、被撤回的14封挂号信，收件人均未收到信件，那么，上诉人吴**和同案人“八哥”并没有对收件人实施了威胁、要挟和索要财物的行为，也就是说，上诉人吴**并未着手实行犯罪，案件尚未产生被害人。因此，上诉人吴**和同案犯“八哥”的行为，只是为犯罪准备工具的行为，在本案中体现为准备敲诈信件，不属于我国刑法意义上的敲诈勒索未遂。
2、已经妥投的两封挂号信，从表面上看，已经产生了明确的被害人。但是，妥投马某某的信件，马某某已明确表态没有被骗，且证人方磊证实该恐吓信并没有交给马某某。而妥投刘某某的信件，没有客观、充分地证据证明其已收到恐吓信，就连公安机关的情况说明，也只能证明刘某某收到过类似信件、信息，并没有肯定收到过上诉人吴**所邮寄的信件。从刑事证据唯一性、排他性的原理出发，只能认定刘某某没有收到过上诉人吴**邮寄的恐吓信，那么，他们二人就不是被害人。因此，上诉人吴**并未着手实施敲诈勒索犯罪，其行为不是公诉人指控的犯罪未遂。
3、被公安机关追回的23封平信、撤回的14封挂号信的收件人的身份，没有证据予以证明；收件人是否客观存在，也无证据予以证明，因此，从有利于被告人的原则和刑事证据原则出发，只能认定收件人不存在。既然被害人都不存在的刑事案件，又怎么能认定为犯罪未遂呢？由此可以说明，被告人吴**邮寄23封平信、14封挂号信的行为，由于没有犯罪对象（是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者物），不是犯罪未遂。因此，原审判决认为犯罪对象明确，是不能成立的。
第四，上诉人吴**敲诈勒索未遂的数额，不是我国《刑法》第274条规定的“数额特别巨大”。
诚如前述，上诉人吴**邮寄23封平信、16封挂号信的行为属于犯罪未遂，且被害人（收件人）是否客观存在无证据予以证明，因此，这39封信件所涉及的敲诈勒索的数额，不能作为上诉人吴**犯罪未遂的数额。
虽然被害人时某某提供的证据证明，上诉人吴**和同案人“八哥”敲诈勒索的数额是22万元，但其他信件是否为22万元，尚无证据予以证实。而刑事案件定罪量刑的依据只能是证据，因此，仅凭被害人时某某提供的恐吓信中的敲诈数额为22万元，加而推定其他信件的敲诈数额也为22万元，既和我国法律相违背，也无证据予以证明之，是不能成立的。
鉴于上述理由，上诉人吴**犯罪未遂的数额，只能认定被害人时某某的22万元或者已汇入的5万元。因此，根据浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院关于印发确定敲诈勒索罪数额标准的通知的规定，上诉人吴**敲诈勒索公私财物的价值没有达到40万以上，不能认定为刑法第274条规定的“数额特别巨大”。
同时，数额犯未遂的分类，在我国法律理论和司法实战中确实存在争议。但原审机械地推定上诉人吴**的未遂金额，犯了“数额中心论”的错误认识，应当予以纠正。
第五，上诉人吴**邮寄恐吓信给马某某、刘某某的行为，属于犯罪预备行为。
1、我国《刑法》第22条第1款规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。据此，犯罪预备具有以下四个特征：(1)主观上是为了实行犯罪的目的。只有在具体的犯罪故意支配下，行为人才能为具体犯罪的实行行为准备工具、制造条件。(2)客观上实施了犯罪预备行为，即为了犯罪而准备工具、制造条件。准备工具，就是准备实行犯罪的工具，比如为了敲诈勒索而准备恐吓信；制造条件是指创造有利于实行犯罪的各种便利条件，比如邮寄恐吓信。(3)未能着手实施犯罪。(4)未能着手犯罪是由于行为人意志以外的原因。而犯罪预备和犯罪未遂的关键区别在于是否进入了着手实行：如果已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂；如果没有着手实行犯罪，而是在犯罪预备阶段，由于行为人意志以外的原因而使犯罪被迫停止下来的，则属于犯罪预备。相对于敲诈勒索而言，开始对他人进行威胁或要挟并索要财物，就是敲诈勒索罪的着手实行行为。
2、被扣押的467封信件，系上诉人吴**和同案人“八哥”为了敲诈勒索而准备的工具，但尚未制造条件邮寄恐吓信，因此，不具备犯罪预备的客观特征，不属于犯罪预备。
退一万步说，即使上诉人吴**的行为属于犯罪预备，但由于467封信件的收件人的客观身份无法证实，即无法确定收件人是否客观存在，那么，上诉人吴**的犯罪预备行为，没有侵害对象，其犯罪预备行为不能成立。
3、客观地讲，上诉人吴**邮寄23封平信、16封挂号信的行为，是为了犯罪，准备工具、制造条件的行为，属于犯罪预备。但是，其中被追回的23封平信、撤回的14封挂号信的收件人是否客观存在，原审没有提供证据予以证明，则如前所述，由于没有犯罪对象，上诉人吴**的行为不构成犯罪预备。而已经妥投的两封挂号信，是上诉人吴**和同案人“八哥”为实施敲诈勒索犯罪而创造有利条件的行为所形成的，属于犯罪预备。因此，根据我国《刑法》第22条第2款的规定，对于上诉人吴**可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免除处罚。
第六，原审量刑过重，应当对上诉人吴**宣告缓刑。
根据上诉人吴**的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对于社会的危害程度，应当对上诉人吴**予以减轻处罚，即判处上诉人吴**3年以下有期徒刑。
同时，鉴于上诉人吴**犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，加之上诉人吴**的家属愿意代为缴纳罚金，因此，请求贵院根据我国《刑法》第72条之规定，对上诉人吴**宣告缓刑，给上诉人一个改过自新、重新做人的机会。
综上所述，原审判决适用法律错误，量刑过重，理应予以撤销原审判决。为此，上诉人吴**根据我国法律之规定，特向贵院提出上诉，请支持上诉人吴**的上诉请求。
此致
浙江省**市中级人民法院
上诉人：
二0一六年一月十八日