回避的理由

回避有两种,一种是有因回避,另一种是无因回避。有因回避又称为“附理由的回避”,是指只有在案件具备法定回避理由的情况下,回避人员范围内的人员才会回避的制度。“有因回避”与“无因同避”相对称,后者又称为“不附理由的回避”或者“强制同避”,是指有权提出回避申请的人无须提出任何理由,一旦提出申请,就发生令被申请者回避的效果。

我国《刑事诉讼法》实行的是有因回避制度,该法第28条对回避的理由作出了规定:

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属

任何人都不得在自己的案件中充任法官,这是程序公正的基本要求。如审判人员本人就是本案的当事人,那么他就会发生角色冲突,不能协调裁决者与诉讼当事人的内在矛盾,极有可能为了维护自身利益而使诉讼失去起码的公正性。同样,检察人员、侦查人员等具有此种关系也会失去客观立场,容易使案件的处理产生偏差或者妨碍诉讼公正结果的达成。如果这些人员是一方当事人的近亲属,出于亲情而偏袒该当事人,属于人之常情,自然有损害诉讼公正的可能。即使这些人员中的确有人道德高尚、不计私利,但毕竟超出了普通人情推定的范围,其参加诉讼活动能否保持公正,必然会受到其他当事人乃至社会一般民众的怀疑,因此,同避就成为唯一可取的做法。需要指出的是,这里的“近亲属”,根据《刑事诉讼法》第106条第(六)项的规定,包括“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”

(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的

如果本人或者他们的近亲属与本案有着某种利害关系,即同当事人或者其近亲属、案件事实存在某种牵连关系,如属于本案当事人的未婚夫(妻),案件的处理结果会直接影响到他们及其近亲属的利益,则他们参加诉讼活动,就可能使案件得不到公正处理或者发生妨碍诉讼的可能,因此成为回避的理由,具有此种关系的人员应当回避。

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的

曾担任过本案证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人,可能对案件存在预断,难以客观地从事诉讼活动,因此遇有这些情形自应回避。不过,这种情形并不妨碍前一诉讼阶段的证人、鉴定人在下一诉讼阶段仍为证人、鉴定人。最高法《解释》第23条第(三)项规定,除曾担任过本案证人、鉴定人、辩护人或者诉讼代理人的人员外,曾担任过本案翻译人员的,也属于应当回避的情形。

(四)与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的

如果审判人员、检察人员或侦查人员与本案当事人存有上述三种情形以外的其他关系,并且这种关系的存在可能导致案件无法得到公正处理的,也应当回避。另外,担任过本案侦查人员、公诉人的,不能再担任法官,最高法《解释》第25条第1款规定,“参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员”。这一规定是为了免使其在侦查、起诉中对案件形成的认识成为预断,听不进去诉讼中的举证和辩论,导致错误裁判。

我国《刑事诉讼法》第29条规定的回避理由可以视为“与本案当事人有其他关系”的一种情形:“审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼,不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的……当事人及其法定代理人有权要求他们回避。”根据这一规定,上述人员接受当事人及其委托人的“请客送礼”,违反规定会见当事人及其委托人,也构成回避的理由。此外,最高法《解释》第23条第(四)项规定:“与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的”也属于应当回避的情形。在司法实践中,侦查人员、检察人员、审判人员等可能与本案的辩护人、诉讼代理人存在近亲属关系,有些案件恰恰因为存在这样的关系,辩护人、诉讼代理人才得以受到委托甚至经由其介绍参与到诉讼中来。因此,早在2000年1月31日最高人民法院就公布了《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》,将法律所规定的回避理由进一步细化。根据这一规定,不但与当事人有亲属关系的审判人员应当回避,与本案的诉讼代理人、辩护人有近亲属关系的也应当回避;另外,审判人员未经批准私下会见一方当事人及其代理人、辩护人,为当事人推荐介绍代理人、辩护人或者为律师、其他人员介绍案件,或接受当事人及其委托的人的财物、宴请或者获取其他好处等,也应当回避。《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》还对违反回避制度审理案件的法律后果以及对有关审判人员的纪律处分作出了明确规定。最高人民法院指定,作出这一规定的目的在于在法官与当事人及代理人之间建立起一道“隔离带”,以确保法官审理案件客观、公正。①2011年2月10日最高人民法院发布《关于对配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定(试行)》,要求人民法院领导干部(包含各级人民法院的领导班子成员及审判委员会专职委员)和审判、执行岗位法官,其配偶、子女在其任职法院辖区内从事律师职业的,应当实行任职回避。人民法院在选拔任用干部时,不得将具备任职回避条件的人员作为法院领导干部和审判、执行岗位法官的拟任人选:人民法院在补充审判、执行岗位工作人员时,不得补充具备任职回避条件的人员。2011年5月9日最高人民法院印发了《关于落实任职回避制度的实施方案》,以落实配偶子女从事律师职业的法院领导干部和审判执行岗位法官实行任职回避的规定。

最高法《解释》第24条还规定,审判人员具有下列情形之一的,当事人及其法定代理人有权申请其回避:

(1)违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的;

(2)为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍办理本案的;

(3)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的;

(4)接受本案当事人及其委托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动的;

(5)向本案当事人及其委托人借用款物的;

(6)有其他不正当行为,可能影响公正审判的。

同样,公安部《规定》第3l条也规定:公安机关负责人、侦查人员有下列行为之一的,应当责令其同避并依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求其回避:

(1)违反规定会见本案当事人、辩护人、诉讼代理人的;

(2)为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍办理本案的;

(3)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益的;

(4)接受本案当事人及其委托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动的;

(5)向本案当事人及其委托人借用款物的;

(6)有其他不正当行为,可能影响公正审判的。

同样,公安部《规定》第3l条也规定:公安机关负责人、侦查人员有下列行为之一的,应当责令其同避并依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求其回避:

(1)违反规定会见本案当事人及其委托人;

(2)索取、接受本案当事人及其委托人的财物或者其他利益;

(3)接受本案当事人及其委托人的宴请,或者参加由其支付费用的活动;

(4)有其他不正当行为,可能影响案件公正办理。

除上述理由外,还有其他可构成回避理由的情形。例如,我国《刑事诉讼法》第228条规定:原审人民法院对于发回重新审判的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。第245条规定:人民法院按照审判监督程序重新审判的案件,由原审人民法院审理的,应当另行组成合议庭进行。亦即审判人员曾作为裁判者参加对某一案件的审判活动,而后同一案件又被同一人民法院重新审判,则为排除预断,该审判人员应当回避。最高法《解释》第25条第2款规定:“在一个审判程序中参与过本案审判12作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的,原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”最高检《规则》第30条规定:“参加过本案侦查的侦查人员,不得承办本案的审查逮捕、起诉和诉讼监督工作”

需要注意的是,只要存在上述法定情形,就意味着可能影响案件公正处理,也就满足了应予回避的条件,无须确实存在影响案件公正处理的既成事实。回避制度恰恰是为了防止影响案件公正处理的可能性转化为既成事实。