简单地说,行政法学是研究行政法的,而行政法是关于行政的法,所以行政法以行政为基点,以行政为其研究的基本范畴。离开行政就没有行政法和行政法学,对行政的理解是学习、研究行政法的前提和基础。
那么什么是行政呢?行政不仅是行政法学的研究内容,也是政治学、行政学、宪法学等学科的研究对象,马克思在论述资本主义国家作用时曾经说过,“行政是国家的组织活动”,②这是一个适用于多学科的行政的定义,在我国当代行政法发展之初,行政法教材大多引用该定义。“行政是国家的组织活动”是从行政的主体和行政的内容的角度给行政下的定义,行政的主体是国家,由此区别于私人行政,行政的内容是组织活动,对这里的“组织活动”应作广义的理解,即为执行和管理活动。③
行政首先是公行政而不是私行政。行政有公行政与私行政之分,公行政是公权力主体以实现国家、社会管理为目标,依法实施公权力的行为;而私行政则不以实现国家、社会管理为目标,不以实施公权力为手段,而仅仅是以其个体利益的实现为目的的不借助于国家权力的管理活动,如私人企业内部的行政等。由于公权力从国家公权力扩展到社会,公权力的主体也就由国家(主要指国家行政机关)扩展到了社会公共组织,如工会、妇联等社会团体,公立大学、研究所等事业单位,律协、消协等行业组织,村委会、居委会等群众性自治组织,等等。由此,原本是私行政领域的主体具有了公行政的资格,所以需要注意区分其行政的公、私两种不同的属性。
在公行政的大前提下,行政法学者们依其不同的视角提出了多种对行政的理解。
第一种,以积极和消极两种不同视角对行政进行界定,由此产生“积极行政说”和“消极行政说”。积极行政说试图阐述“行政是什么”,它是从行政的性质、特征、功能等角度给行政下一个积极的定义。例如,德国行政法学者奥托·迈尔(0tto Mayer)①认为:“行政在最概括的意义上是指国家为实现其目的而进行的活动。”②日本行政法学者田中二郎认为:近代行政,可理解为于法之下,受法之规制,为积极实现国家目的所进行的、整体上具有统一性的、连续的形成性国家活动。日本行政法学者南博方认为:行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动”③。积极行政说虽然能揭示行政的目的和某些重要特征,但仍存在诸多不足,日本学者盐野宏就认为:“作为行政的积极定义而展开的论述,实质上不过是将行政的特征或者倾向予以粗略地描述而已。”④这种追求从内涵、本质对行政进行正面的、积极的界定的做法,因行政的复杂性、多样性和学者的研究立场、方法的不同,而带有一定的不确定性。“国家为实现其目的而进行的活动”,“为积极实现国家目的所进行的……国家活动”等的表述过于概括,与国家的立法、司法活动难于区别,同时将行政限于国家行政也无法反映现代公共行政的发展趋势;“整体上具有统一性”、“连续的形成性”等的表述,也没有清晰地描绘出行政的固有状态。
消极行政说又称“除外说”、“扣除说”等,即对行政的概念不作正面的界定,而是消极地将国家权力中的非行政的部分予以排除从而达到界定行政的目的。也就是说,它试图通过阐述“行政不是什么”来说明“行政是什么”。消极行政说认为:行政是指除立法、司法之外的国家职能活动。这种观点是建立在西方分权思想基础上,与三权分立的宪政体制相吻合的。消极行政说虽然没有说明行政的本质是什么,但对行政的范围作了形式上的界定,也并非没有意义。但消极行政说面临两个问题,一是行政与立法、司法界定上的困难。现代行政的发展,行政国的出现,行政权的膨胀、扩张,行政立法、行政司法的出现导致行政与立法、司法职能的交叉、混同。二是循环定义问题。如果说“行政是指除立法、司法之外的国家职能活动”,那么也可以说“立法是指除行政、司法之外的国家职能活动”,“司法是指除立法、行政之外的国家职能活动”。持该种观点的学者首推德国行政法学者奥托·迈尔(Otto Mayer)和耶利内克(Jellinek),①后经许多学者沿用至今,如日本学者盐野宏、我国台湾学者翁岳生都倾向于此说。我国大陆也有不少学者运用消极定义法。
简单地说,行政法学是研究行政法的,而行政法是关于行政的法,所以行政法以行政为基点,以行政为其研究的基本范畴。离开行政就没有行政法和行政法学,对行政的理解是学习、研究行政法的前提和基础。
那么什么是行政呢?行政不仅是行政法学的研究内容,也是政治学、行政学、宪法学等学科的研究对象,马克思在论述资本主义国家作用时曾经说过,“行政是国家的组织活动”,②这是一个适用于多学科的行政的定义,在我国当代行政法发展之初,行政法教材大多引用该定义。“行政是国家的组织活动”是从行政的主体和行政的内容的角度给行政下的定义,行政的主体是国家,由此区别于私人行政,行政的内容是组织活动,对这里的“组织活动”应作广义的理解,即为执行和管理活动。③
行政首先是公行政而不是私行政。行政有公行政与私行政之分,公行政是公权力主体以实现国家、社会管理为目标,依法实施公权力的行为;而私行政则不以实现国家、社会管理为目标,不以实施公权力为手段,而仅仅是以其个体利益的实现为目的的不借助于国家权力的管理活动,如私人企业内部的行政等。由于公权力从国家公权力扩展到社会,公权力的主体也就由国家(主要指国家行政机关)扩展到了社会公共组织,如工会、妇联等社会团体,公立大学、研究所等事业单位,律协、消协等行业组织,村委会、居委会等群众性自治组织,等等。由此,原本是私行政领域的主体具有了公行政的资格,所以需要注意区分其行政的公、私两种不同的属性。
在公行政的大前提下,行政法学者们依其不同的视角提出了多种对行政的理解。
第一种,以积极和消极两种不同视角对行政进行界定,由此产生“积极行政说”和“消极行政说”。积极行政说试图阐述“行政是什么”,它是从行政的性质、特征、功能等角度给行政下一个积极的定义。例如,德国行政法学者奥托·迈尔(0tto Mayer)①认为:“行政在最概括的意义上是指国家为实现其目的而进行的活动。”②日本行政法学者田中二郎认为:近代行政,可理解为于法之下,受法之规制,为积极实现国家目的所进行的、整体上具有统一性的、连续的形成性国家活动。日本行政法学者南博方认为:行政是“为适应国家社会的需要具体实施公共政策的过程及行动”③。积极行政说虽然能揭示行政的目的和某些重要特征,但仍存在诸多不足,日本学者盐野宏就认为:“作为行政的积极定义而展开的论述,实质上不过是将行政的特征或者倾向予以粗略地描述而已。”④这种追求从内涵、本质对行政进行正面的、积极的界定的做法,因行政的复杂性、多样性和学者的研究立场、方法的不同,而带有一定的不确定性。“国家为实现其目的而进行的活动”,“为积极实现国家目的所进行的……国家活动”等的表述过于概括,与国家的立法、司法活动难于区别,同时将行政限于国家行政也无法反映现代公共行政的发展趋势;“整体上具有统一性”、“连续的形成性”等的表述,也没有清晰地描绘出行政的固有状态。
消极行政说又称“除外说”、“扣除说”等,即对行政的概念不作正面的界定,而是消极地将国家权力中的非行政的部分予以排除从而达到界定行政的目的。也就是说,它试图通过阐述“行政不是什么”来说明“行政是什么”。消极行政说认为:行政是指除立法、司法之外的国家职能活动。这种观点是建立在西方分权思想基础上,与三权分立的宪政体制相吻合的。消极行政说虽然没有说明行政的本质是什么,但对行政的范围作了形式上的界定,也并非没有意义。但消极行政说面临两个问题,一是行政与立法、司法界定上的困难。现代行政的发展,行政国的出现,行政权的膨胀、扩张,行政立法、行政司法的出现导致行政与立法、司法职能的交叉、混同。二是循环定义问题。如果说“行政是指除立法、司法之外的国家职能活动”,那么也可以说“立法是指除行政、司法之外的国家职能活动”,“司法是指除立法、行政之外的国家职能活动”。持该种观点的学者首推德国行政法学者奥托·迈尔(Otto Mayer)和耶利内克(Jellinek),①后经许多学者沿用至今,如日本学者盐野宏、我国台湾学者翁岳生都倾向于此说。我国大陆也有不少学者运用消极定义法。
为了更直观地了解和认识行政,我们来分析行政为什么存在及其存在的诸形态。②
(一)行政活动的扩大——“行政国家”的出现
1.“警察国家”
在自由资本主义时期,国家和社会是二元的,国家职能仅限于防止外敌入侵的外交和军事,维持国内治安的警察和司法,以及税收、邮政、道路的维护和管理等,国家不干预社会经济生活,社会关系由经济规则调整,自由竞争,适者生存。国家的角色是“警察”,是“守夜人”,是社会秩序的保护者,这就是所谓的“警察国家”(也称之为“秩序国家”)时期。“直到1914年8月,除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在,”③就是对当时“警察国家”社会状况的形象描述。
“警察国家”时期现代意义上的行政法是不存在的。
2.“行政国家
随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡,随着科学技术的飞跃进步,随着生产方式的变革和生产关系的调整,西方国家社会经济迅速发展起来。经济的发展带来了大量的新的社会矛盾和社会问题,比如环境保护问题、失业问题、社会保障问题等。此时社会关系已无法完全靠经济规则来调整,“市场失灵”而使国家干预成为必然。行政活动趋向膨胀化和多样化,行政的作用也从消极的维持社会治安的“警察国家”,向积极的介入社会经济生活和增进国民福祉的“法治国家”、“福祉国家”、“行政国家”移行。特别是20世纪六七十年代,为了对应世界范围内高度的经济发展所带来的各种社会问题,庞大的行政组织、繁多的行政法律规范、扩大的行政预算等都体现了国家对行政权的进一步强化。每个人“从摇篮到坟墓”都离不开行政了。
(二)纠纷、被害的预防及其简易的解决作用——民法、刑法的局限
1.预防行政
民法、刑法对纠纷、被害的防止是间接的,预防纠纷、被害的作用十分有限,它们主要
是在纠纷、被害事件发生后的事后的对应。而行政则不同,它在事前、在抽象的危险和被害发生的可能性阶段即可介入,以防止纠纷和被害的发生。行政许可制度就是预防行政的典型。
2.解决和防止轻微、反复被害的作用
在社会生活中,由于诸多行为所带来的被害可能并不十分明确,或者被害程度轻微,致使被害人放任被害发生的情况是很多的,但这些行为和被害情形日积月累,其后果和影响也是不能无视的。对此,行政的介入是必要的。例如自行车乱停乱放问题,被动吸烟的拒绝权问题等。
(三)制御社会无序发展、引导社会有序发展
由于人们追求各自的权利、自由和利益,如果社会完全依靠经济原则的自律来发展的话,那将是无序化的社会。社会的发展需要制御和诱导,例如城市化问题、环境问题等。这就需要行政的介入,并且是事前介入(对已经恶化了的环境的治理是不经济的,应事前规制)。
(四)公共利益与公共安全的确保
公共利益与公民个人利益是密切相连的,公共利益和公共安全的确保是公民个人权利、自由实现的前提。例如公共卫生、药品安全、有害物规制(毒品、兴奋剂等)、消防、灾害对策(防止及其救济)、危险防止(枪支管理)等。
(五)生活必需的社会服务的直接供给和供给的确保
涉及人民群众日常生活的社会服务亦需行政的介入(必要的干预),仅靠经济原则是无法保证公平价格和适当数量的服务供给的。例如教育、邮电、医院、交通、社会保障和福祉、煤气水电等。
(六)其他的管理业务
(1)社会的各种管理业务。例如户籍制度、外国人人国和居留、度量衡制度、货币的铸造、情报的收集和管理。
(2)收入确保、财产管理。例如税收制度、烟、酒专卖制度等。
(3)行政的内部管理。如行政组织相互间关系规则、公务员制度等。
行政具有多样性、复杂性,依据不同的标准可以对行政予以不同的分类,不同种类的行政有不同的表现形式、内容特点和运行规则。
(一)内部行政与外部行政
以行政的作用范围为标准所作的分类。内部行政是行政主体基于行政隶属关系作用于内部行政相对人的行政;外部行政是行政主体基于行政管辖关系作用于外部行政相对人的行政。对公务员的处分等为内部行政,对申请人给予行政许可等为外部行政。
(二)抽象行政与具体行政
以行政相对人是否特定为标准所作的分类。抽象行政是行政主体对不特定行政相对人的行政;具体行政是行政主体针对特定行政相对人的行政。行政立法、行政规划(计划)等为抽象行政,行政处理等为具体行政。
(三)秩序行政与服务行政
以行政的目的和任务为标准所作的分类。秩序行政是行政主体为维护公共秩序和公共安全,预防和处理行政违法、侵权,而规范、制约、限制行政相对人权利、自由的行政;服务行政是行政主体为提供公共产品和公共服务,给予行政相对人利益、便利的行政。交通管制、疾病控制等为秩序行政,公共设施建设等为服务行政。秩序行政亦称干预行政、规制行政,服务行政亦称给付行政、福利行政。
(四)负担行政与授益行政
以行政对行政相对人是否有利为标准所作的分类。负担行政是指剥夺、限制行政相对人权益的行政;授益行政是指给予行政相对人权益的行政。行政处罚、行政强制等为负担行政,行政许可、行政奖励等为授益行政。
(五)依职权行政与依申请行政
以行政程序启动的主动性为标准所作的分类。依职权行政是行政主体主动而为的行政;依申请行政是行政主体依行政相对人的申请而为的行政。负担行政一般为依职权行政,授益行政一般为依申请行政。行政是一种权力行为,依申请行政实际上也是以行政“职权”为基础的,也是一种权力性行为,所以为了避免字面上对依职权行政和依申请行政是以“职权”的有无为标准而作的划分的错误理解,依职权行政和依申请行政也可以表述为主动行政和被动行政,或者积极行政和消极行政。
(六)强制行政与非强制行政
以行政对行政相对人的效力为标准所作的分类。强制行政是对行政相对人具有强制力的行政;非强制行政是指对行政相对人没有强制力的行政。行政命令、行政检查等为强制行政,行政奖励、行政指导等为非强制行政。
(七)羁束行政与自由裁量行政
以行政主体受法律规范拘束的程度为标准所作的分类。拘束行政是行政主体严格依照法律规范的规定而为的行政;自由裁量行政是行政主体在法定基于行政管辖关系作用于外部行政相对人的行政。对公务员的处分等为内部行政,对申请人给予行政许可等为外部行政。
行政的分类还有很多,例如作为行政与不作为行政,要式行政与非要式行政等。此外,部门行政法学按照行政的部门、领域的分类也是很有意义的,如警察行政、海关行政、
教育行政等。在此我们不一一列举。
在我国行政法学研究中,比较注重对外部行政、具体行政、秩序行政、负担行政、依职权行政、强制行政和自由裁量行政的研究,随着社会的进步、政府职能的转变、民主法治建设的发展、公民权利意识的提高、以人为本观念的强化,从秩序行政到服务行政、从负担行政到授益行政、从强制行政到非强制行政的行政观念和行政模式的转变,正在改变着我们对行政的传统认识。