误工时间的确定
——肖淑茵诉中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司、蔡斯佳道路交通事故责任纠纷案
要点提示：受害人伤残时，其误工时间应以医疗机构出具的证明、司法鉴定意见书确定的时间为基准，并结合受害人的实际情况综合考虑，以实际康复时间确定。如果评残时间在鉴定机构确定的康复日之后，又没有证据证明在康复日至定残之日的期间需要继续治疗的情况下，误工时间应计至鉴定机构确定的康复之日止。
案例索引：
一审：汕头市金平区人民法院（2012）汕金民一初字第703号
二审：汕头市中级人民法院（2013）汕中法民一终字第161号
一、案情
原告（被上诉人）：肖淑茵。
被告（上诉人）：中国太平洋财产保险股份有限公司汕头中心支公司（以下简称太保汕头公司）。
被告（被上诉人）：蔡斯佳。
2012年4月20日23时，蔡斯佳驾驶粤D79762号小型普通客车行至汕头市金凤路桃园人行天桥下路段时与步行的肖淑茵发生碰撞，造成肖淑茵受伤住院治疗。汕头市交警支队金平大队作出道路交通事故认定：蔡斯佳与肖淑茵各负本事故同等责任。2012年8月7日，肖淑茵自行委托广东韩江司法鉴定所（下称韩江司鉴所）进行伤残鉴定，经鉴定构成九级伤残。在案件审理过程中，根据太保汕头公司的申请，法院委托广东东方法医临床司法鉴定所（下称东方司鉴所）对肖淑茵的伤残等级、后续治疗费、营养费、护理期限等进行鉴定。2013年3月13日，该所对肖淑茵的伤情作出鉴定意见：肖淑茵的伤残程度评定为九级；损伤后续医疗费用13500元；建议伤后60天内配护理人员2名，之后59天配护理人员1名。在必须伙食补助下还需增加营养费共1800元。粤D79762号小型普通客车已向太保汕头公司投保交强险和机动车第三者商业险，保险金额20万元（含不计免赔率）。二审诉讼中，肖淑茵提供了2013年8月1日出具的嘉玮公司证明：“肖淑茵（公民身份证号码4405064199405140721）该员工于2010年12月10日至2012年4月20日在我司从事文员工作，其在我司工作期间月工资为2600元至3600元（包括一切奖励及提成）不固定。该员工自2012年4月21日起至今没有来上班。肖淑茵请求判令：1、太保汕头公司在交强险范围内赔偿肖淑茵12万元；2、太保汕头公司在机动车第三者责任险赔偿限额内赔偿肖淑茵70961.03元。
二、裁判
汕头市金平区人民法院经审理认为，本案作为道路交通事故责任纠纷，各方当事人对交警部门作出的交通事故责任认定（蔡斯佳与肖淑茵各负本事故的同等责任）均无异议，应予确认。鉴于本事故系机动车与行人之间发生交通事故，故蔡斯佳应承担60%的赔偿责任。肖淑茵的伤残等情况已由法院委托鉴定机构作出鉴定，对鉴定结论予以确认。太保汕头公司是粤D79762号小型普通客车交强险的保险人，依法应在交强险赔偿限额内直接赔偿肖淑茵的伤残和医疗等费用；太保汕头公司作为粤D79762号小型普通客车第三者责任险的保险人，依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，应当在第三者责任险的赔偿限额内直接向肖淑茵赔偿应由蔡斯佳承担的经济损失。其中误工费：发生交通事故时肖淑茵届满十六周岁，已参加工作，应视为具有完全劳动能力，且属居民城镇户口，故误工费应按上一年度本地城镇职工年平均工资39399元，自住院之日其计至定残日前一天，计误工时间326天，误工费为35537.58元（39399÷365×326）。因肖淑茵自行委托的鉴定结论被太保汕头公司提出重新鉴定而自动作废，不作为定案的证据，故两被告主张误工费的期限应计至肖淑茵第一次鉴定伤残的前一天的抗辩理由，不予采纳。判决：一、太保汕头公司于判决生效之日起三日内，在交强险的责任限额内赔偿肖淑茵12万元。二、太保汕头公司于判决生效之日起三日内，在机动车第三者商业责任险的责任限额内赔偿肖淑茵60479元。三、驳回肖淑茵的其他诉讼请求。
太保汕头公司不服原审判决，提起上诉认为：一、发生交通事故时肖淑茵未满18岁，无法提供单位相关劳动合同，无法证明与劳动单位是否存在劳动雇佣关系；另肖淑茵提供的证明中只简单提到曾从事文员，没有证明其存在误工费减少的情况，依法不应计算误工费。二、即使存在误工费收入减少，原审法院计算误工期限也存在错误。本案肖淑茵已于2012年8月7日向广东韩江司法鉴定所（下称韩江司鉴所）委托了伤残鉴定，鉴定为九级伤残，实质上韩江司法鉴所已对肖淑茵进行了定残。为了客观查明事实，太保汕头公司提出伤残重新鉴定，是基于第一次司法鉴定结论基础上提出的异议，故误工费期限应计算至韩江司鉴所定残日前一天。即使参照东方司鉴所的鉴定意见，误工期限也应结合肖淑茵持续误工情况核定为6个月，并不存东方司鉴所定残日起持续误工326天的情形。综上，请求二审法院撤销原判依法改判，并由肖淑茵、蔡斯佳承担一、二审案件受理费。
汕头市中级人民法院经审理认为，本案交通事故发生时，肖淑茵已满16周岁，嘉玮公司也证明肖淑茵2010年12月10日起在该司工作，系该司的员工。太保汕头公司提出肖淑茵未满18周岁且与嘉玮公司没有劳动关系，不应计算误工费，缺乏事实依据，不予采纳。诉讼中，太保汕头公司对肖淑茵单方委托的鉴定结论提出异议，并申请原审法院予以重新鉴定。原审法院依法委托东方司鉴所所作出的鉴定意见，程序合法，其证据效力优于肖淑茵单方委托所作出的鉴定结论，原审判决予以采信正确。2013年3月13日东方司鉴所对肖淑茵的伤残等级进行评定，并提出了医疗终结期限为6个月，其中包括出院后需继续治疗2个月的鉴定意见。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工的时间应当根据受害人自接受治疗到康复所需时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日的前一天”的规定，原审判决在肖淑茵未有提供证据证明其因治疗终结后，仍存在持续误工的情况下，按“定残之日的前一天”计算肖淑茵的误工时间，适用法律不当，应予纠正。肖淑茵的误工时间，应按东方司鉴所“医疗终结期限6个月”的鉴定意见确定，其误工损失为19429.64元（39399÷365×180）。太保汕头公司提出肖淑茵的误工时间应按6个月计算的上诉请求，事实和法律依据充分，予以支持。经核算，肖淑茵因本事故造成的损失（包括精神抚慰金）总共为209023.77元，太保汕头公司应在交强险限额内赔偿肖淑茵12万元（其中精神损害抚慰金1万元），对于超出交强险赔偿限额89023.77元部分，由太保汕头公司在第三者责任险限额内承担60%的赔偿责任，为53414.26元（89023.77×60%），扣除蔡斯佳已垫付的医疗费2600元，太保汕头公司应赔偿肖淑茵50814.26元。蔡斯佳垫付的2600元医疗费可向太保汕头公司另行主张权利。据此，判决如下：一、维持汕头市金平区人民法院民事判决书（2012）汕金民一初字第703号判决第一、三项；二、变更汕头市金平区人民法院民事判决书（2012）汕金民一初字第703号判决第二项为：太保汕头公司于本判决生效之日起三日内，在机动车第三者商业责任险的责任限额内赔偿肖淑茵的损失50814.26元。
三、评析
本案争议的焦点在于误工时间的确定的问题。
对肖淑茵的误工时间如何确定，一、二审判决存在两种不同的观点。一审法院认为，误工时间必须计算到第二次定残前一天；二审法院则认为，误工时间应该以司法鉴定意见书确定的时间为准，并结合受害人的实际情况综合考虑，应以实际康复时间确定。笔者同意第二种观点。
（一）误工费的性质
误工费是对受害人因受伤不能正常工作，造成本应获得的劳动报酬未获得的损失进行法律上的补救的赔偿。误工赔偿主要采取的“收入丧失说”或者“所得丧失说”，其特点是计算受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，体现了侵权法填补受害人的损失原则。确定误工费要考虑两个方面：一是误工时间；二是受害人的经济收入情况。如果受害人实际上没有劳动能力如未成年人或实际上收入没有减少如工资没有停发，是不能赔偿误工费的。
（二）因伤致残持续误工，误工时间机械计算至定残之日的前一天与误工费的性质相违背
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。”该《解释》对误工时间的确定的一般规定是以医疗机构出具的证明为准；特别规定是对于因伤残持续性误工的时间则可以计算到定残日前一天。
关于什么时候可以定残的问题，目前是以“治疗终结”为标准的。2002年12月1日发布实施的《道路交通事故受伤人员伤残评定GB18667-2002》第3.2条规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。”在实践中以下几种情况可以理解为治疗终结：一是因事故直接损伤或因损伤导致的并发症已经治愈；二是医院治疗后，遗留的后遗症，医学介入已无恢复的可能；三是伤者病情稳定，但持续存在医疗依赖；四是其他经办案机关组织有关人员鉴定确定确属医疗终结的情形。此外，还有部分情况是在受伤后即可确定伤残等级的，如“一侧睾丸缺失”等。实践中，由于有些伤在完全治愈前可以定残，所以康复时间会迟于定残日；有些受害人在康复之后才去评残，所以定残之日迟于康复之日。因此，由于定残时间的不同，导致在确定误工时间时存在很大争议。
1.受害人伤残时，评残时间在医疗机构确定的康复时间之后。
如果将误工时间机械地计算至定残日前一天，那么有些受害人为了达到延长误工计算的时间的目的，就会在人身损害事件发生后，在法律规定的诉讼时效内，尽量拖延申请评残的时间；甚至有可能通过主张权利导致时效中断的办法，拖延数年再去评残。因此，将误工时间机械地计算至定残日前一天，就为当事人恣意规避法律提供了巨大空间。从而导致在评残之前，仅管受害人实际上已恢复工作能力并取得或可取得相应的收入，但法院仍会判决在此期间的误工费给受害人，其后果是与误工费填补受害人的损失的性质相违背的。就本案而言，肖淑茵在鉴定时鉴定机构已明确提出其医疗终结期限6个月，其中包括出院后需继续治疗2个月的鉴定意见。在肖淑茵未有提供证据证明其因治疗终结后，仍存在持续误工的情况下，按“定残之日的前一天”即计至第二次司法鉴定的前一天计算肖淑茵的误工时间，多计医疗终结至第二次评残日的前一天作为误工时间是明显不当的。
2.当受害人构成伤残时，医疗机构确定的康复之日在定残日之后。
这种情况，误工时间是否一定计至评残日的前一天司法实践中一直存在争议。第一种观点认为：误工费计算至评残之日前一天是科学的。因为残疾程度与劳动能力损失程度密切相联，劳动能力的缺失自然产生误工，残疾赔偿金实质上或在一定意义上而言就是对误工损失的赔偿。一旦定残后，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿，对侵权人明显不公平。第二种观点则认为：误工时间应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准，因为鉴定机构出具的鉴定意见是从专业的角度确定误工时间，符合实际情况，更有利于保护受害人的合法权益。
笔者同意第二种观点。
（1）最高人民法院的司法解释规定的是可以计算至定残日前一天，而不是必须计算至定残日前一天，其主要目的之一也在于防止鉴定机构作出鉴定误工的时间和作出鉴定的时间相冲突。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》一书第287页也对计算误工时间作出了解释：“受害人因伤致残或者死亡的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算”。可见，该该解释也认同误工时间根据实际误工时间计算，并非要求一律机械地按定残之日的前一日计算。
（2）残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同，两者并不冲突。残疾赔偿的理论渗透的是“劳动能力丧失说”的思想，其特点一般是根据受害人的残疾等级抽象评定其劳动力丧失程度。《解释》第25条第1款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因此，确定残疾赔偿金要考虑三个方面：一是伤残等级；二是收入标准；三是受害人的年龄。这一规则实质上是以定额化赔偿或定型化赔偿为理论基础制定的。所谓定额化赔偿，即所有构成相同残疾等级的人，在同一类别内（目前区分城乡居民），不论其性别、就业状况、收入差距都享受同样的计赔标准。其实质是根据劳动能力丧失程度抽象确定统一的标准。任何人只要达到残疾等级，通常就应获得残疾赔偿金赔偿。而误工费如上所述是根据受害人的误工时间和收入状况确定。这一规则体现了差额化赔偿理论。以被害人的财产状况于损害事故发生与损害事故不发生两种情形下的差额为根据确定赔偿数额，体现全部赔偿实际损失的原则。误工费的赔偿方法充分考虑受害个体实际收入的差别，其根据受害人的具体情况和特点主观量化计算利益损失。没有误工事实和实际损失是不能得到赔偿的。因此，两者赔偿原则不同，残疾赔偿金与误工费计算的理论基础不同，不存在冲突。
（3）评残日作为误工计算界限日缺乏科学性。根据目前的评残规则，一般是在治疗终结后进行。法医学上一般认为，所谓“临床治疗终结”是指受害者经过一定时间治疗后，临床医学一般原则确定已治愈，或有一定后遗症，但客观检查无阳性特征，或虽有症状和病理改变，临床认为不需要处理或目前医疗手段无法处理的医疗时间。此规定非常抽象，伸缩空间很大，非常难以把握，为当事人恣意规避法律提供了巨大空间。如有些当事人提前评残，以期待提高残疾等级；有些当事人故意拖延评残时间，以获取更多的误工费用。因此，误工时间计算至定残日前一天的规则，建立在争议很大又无法律规制的“临床治疗终结”上，缺乏科学性。相对而言，鉴定机构作为独立的第三方民间机构，作出的鉴定结论具有一定的公正性和权威性，其鉴定结论是从专业的角度，根据受害人的伤情，结合相关的规定得出的结论，比较符合受害人的实际情况，较为科学。
（4）第一种意见从表面上看符合法律的规定，但却不能最大限度的保护受害人的合法权益。如本案，如果太保汕头公司不申请重新鉴定，法院采信第一次鉴定鉴定机构的意见，受害人的误工时间只能计至2012年8月6日，但实质上按照第二次鉴定的意见的确定的康复时间，其误工的时间却可计至2012年10月19日。可以看出，在对于受害人申请做伤残鉴定的时机也没有具体的法律规定情况下，受害人选择不同的时间申请做伤残鉴定，或早于鉴定意见中的误工时间或晚于鉴定意见中的误工时间，会出现不同的效果。特别是早于鉴定意见中的误工时间情形，受害人得不到应当获得的补偿，无法保护其合法权益。
综上，从立法本意看，受害人因伤致残持续误工的，在确定受害人误工时间时，不能简单机械地计算至定残日的前一天，而是应以医疗机构出具的证明、司法鉴定意见书确定的时间为基准，并结合受害人的身体状况、住院病历、后续治疗情况等内容进行综合考虑，误工时间计至实际康复之日。即受害人伤残时，评残时间在医疗机构或鉴定机构确定的康复时间之后，且受害人没有证据证明医疗机构或鉴定机构确定的康复时间之后还需继续治疗的，误工时间计至医疗机构或鉴定机构确定的康复时间止；受害人伤残时，评残时间在医疗机构或鉴定机构确定的康复时间之前，且没有证据证明评残日之后受害人无需继续治疗的，误工时间应计至医疗机构或鉴定机构确定的康复时间止。