背书作为一项重要的票据行为，因《物权法》、《担保法》等法律或者司法解释之间迥异的规定而徒生争议，不妨让我们用逻辑来捋顺其中的法律关系，解析冲突所掩盖的共性，为我们的实践提供一个指导。  

一、法律规定之冲突

对于在票据背后记载“质押”是作为票据质权的生效要件还是对抗要件，《担保法》和《物权法》作出的规定是相互矛盾的。依据《物权法》“票据质权自票据交付质权人时设立”的规定，可知票据的成立生效以交付票据为条件，并不要求在交付的票据上进行背书记载。但是《票据法》第35条第2款却有不同规定：“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载质押字样”，同时，该法第80条及第93条还规定了本票与支票的质押背书以第35条规定的准用。也就是说，依据《票据法》规定，以票据出质，在交付之前还必须在票据上背书，并明确记载“质押”字样。表面看来，两部法律的规定存在明显的冲突。倘若当事人以出质为目的而为票据交付，却并未记载“质押”字样，按《物权法》规定可以成立票据质权，而按《票据法》规定则不能构成票据质押，当然也就无所谓票据质权。  由此可见，《物权法》与《票据法》有关票据质权设立上的冲突规定，突出表现为交付质押票据时是否需要在票据上记载“质押”或者与“质押”同意的字样。或者说，出质人交付未记载“质押”字样的票据给债权人能否构成票据质权。这种争议不仅仅因为两部法律的不同规定，更是直接受到最高人民法院《担保法司法解释》与《票据法司法解释》不同规定的影响。《担保法司法解释》第98条规定“以汇票、支票，本票出质，出质人与质权人没有背书记载质押字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”《票据法司法解释》第55条则规定：“出质人未在汇票、粘单上记载质押字样，而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”由此可见，对于质押背书在票据质权的取得上的意义，《担保法司法解释》和《票据法司法解释》存在冲突。《担保法司法解释》并不将质押背书作为票据质权的取得要件，而是作为票据质权的对抗要件；《票据法司法解释》将质押背书作为票据质权的取得要件，未背书的，不构成票据质押。  

二、冲突规定之解读  

我们知道，在现实生活中，一般存在四种情形：

1.只订立质押合同，既没有交付质押票据，也没有在背书记载“质押”字样的，不管依据什么，票据质押是不成立的。  

2.订立质押合同后，将记载”质押“字样背书的票据交付给质权人，显而易见，质权是成立的。

3.在票据背面记载“质押”字样的，但是没有交付的，根据质权的一般原理，质权并没有成立。

4.这是最具有争议的一种情形，即未记载“质押”字样的票据，包括两种情况：其一，出质人在票据上背书，只是没有记载“质押”字样，此为以背书方式设质；其二，出质人不在票据上做任何记载，当然也无“质押”字样记载与出质人的签章，仅将票据交付给债权人，此为以单纯交付方式设质。

我们主要讨论第四种情形。  

1.以背书方式设质  出质人以背书方式设定票据质权，只是没有记载“质押”字样。对于这种情况，票据法理论一般认为“质押”字样的记载是票据质押背书的必备要件，即必须记载“质押”字样或相同文义的字样，否则即不构成质押背书。未记载“质押”字样的背书，背书人应负转让背书之责。由此可见，只有背书人背书时在票据或者粘单上明确记载“质押”字样，被背书人才能取得票据质权。如果背书人在背书时没有记载“质押”字样，对除背书人与被背书人之外的第三人而言，票据质押不成立，被背书人不能通过该背书取得票据质权，其只是一般转让背书的被背书人，基于该背书取得票据权利，任何一方当事人均不得以票据以外的证据（包括质押合同或质押条款）证明票据质权的存在，这是由票据的无因性与文义性特征所决定的。但是，在背书人与被背书人之间，作为背书这一票据行为的基础关系的票据质押关系当然存在，其所签订的质押合同、质押条款是其票据质权存在的依据和证明，但这一票据质权只在当事人之间产生物权法上的效力，不能对抗善意第三人（不产生票据法上的效力）。也就是说，“未记载设定质权目的之字样者，对设质之当事人言，仍生民法上设定权利质权之效力（须佐以民事之基础关系），对设质当事人以外之第三人言，所发生者乃票据法上背书之效力。  

由此可见，当背书人没有在票据上记载“质押”字样，而与被背书人之间存在另外的质押合同或质押条款时，票据质权只是出质人与质权人之间的一种内部关系，最高人民法院《担保法解释》第98条“以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持”的规定正是对这一内部关系的表述。而票据的文义性决定了未记载“质押”字样的背书，只能是转让背书，被背书人不可能因此而取得票据质权，这是就被背书人与第三人之间的关系而言的，也就是说此时票据背书的外部关系是一种票据转让关系，被背书人取得的是票据权利而非票据质权，最高人民法院《票据法司法解释》第55条“不构成票据质押”的规定正是针对这种外部关系所做出的。一言以敝之，就背书人与被背书人内部而言，是一种票据质押关系；从第三人的角度（外部关系）来看，背书人与被背书人之间则是一种票据转让关系，二者之间并不存在矛盾。

2.以单纯交付方式设质  

出质人没有在票据上做任何记载，就将票据以设质目的交付，也要区分内部关系与外部关系分而论之，只是由于票据的种类不同，情况更复杂一些。依票据法理论，如果该票据为无记名票据，交付之后即能成立票据质权；但若涉及第三人，则该交付将直接导致票据权利的转让，债权人取得的是票据权利，而不是票据质权；如果该票据为记名票据，则该交付是不符合票据法规定的行为，既不产生票据质押关系，也不产生票据转让关系。这当然是针对票据流通过程中存在第三人的情况而言的，也就是说是就外部关系来讲的；如果债权人受让票据后并未再行转让或提示付款，那么就只存在内部关系，在出质人与债权人之间，票据质押关系仍然存在，即当事人可以据其之间的质押合同或质押条款证明质押关系的存在。也就是说这一质押关系只存在于双方当事人之间，不能对抗取得票据的善意第三人，道理与上述以背书设质的情况完全相同。  但是，以单纯交付方式设立的质权是很难实现的。依据《物权法》第220条规定，“……质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”但依票据的性质，折价、拍卖及变卖的方式并不适合票据质权的实现。按照《物权法》第225条及《担保法司法解释》第101条、102条及《票据法司法解释》第47条的规定，票据质权的实现，应当由质权人以自己的名义主张权利（提示付款或行使追索权），从而实现票据权利，使自己的债权得以清偿。但由于票据上缺乏必要的背书记载导致背书不连续，质权人因而无法以自己的名义主张票据权利，也就是说，“因票据上未有设质背书，票据付款人当然得拒绝质权人的付款请求，此为票据文义性原则的必然结果；而质权人亦不可能以未记载自己姓名的票据的让与来满足债权，因为背书的连续性已被中断。”此时质权人只能请求出质人提示付款或进行追索（行使票据权利），再将所得款项转交给自己，而一旦出质人不予协助，必将导致诉讼。从《物权法》关于抵押权实现方式的规定较之《担保法》的变化看，立法者的出发点是要尽可能避免在实现担保物权过程中的诉讼，所以，以这种方式设质并不是《物权法》规定的初衷。