非法制造注册商标标识罪的认定与法律适用

【摘要】

 非法制造注册商标标识罪的认定与法律适用

——杨克广、胡登吉非法制造注册商标标识案

要点提示：商标标识的界定是非法制造注册商标标识罪的基础，也是区别此罪与假冒注册商标罪的关键。非法制造注册商标标识罪的认定应考虑注册商标核定使用的商品类别。而权利人使用注册商标的状态仅对认定行为人的主观故意构成影响。如涉案注册商标为防御商标，则应综合考虑原商标的使用状态以及防御商标与原商标的相似程度等因素来认定行为人的主观故意。

案例索引：

一审：深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法知刑初字第97号。

二审：深圳市中级人民法院（2014）深中法知刑终字第70号。

   一、案情

原公诉机关：深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：杨克广、胡登吉。

深圳市繁昌电子科技有限公司未获得三星电子株式会社的许可，生产带有“S∧MSUNG”、 注册商标标识的移动硬盘盒。2013年8月29日，公安机关在该公司经营场所缴获疑似假冒的三星Z10型硬盘盒200个、三星F2型（无包装）硬盘盒1060个；在深圳市坂田街道某小区缴获该公司生产的存放于该小区的假冒三星F2型硬盘盒2340个。随后公安机关将负责业务跟单的被告人杨克广和仓库保管员胡登吉带回调查。2014年1月7日，深圳市龙岗区价格认证中心出具价格鉴定，认定涉案的共3600个移动硬盘盒产品价值人民币48900元。


二、裁判

一审法院经审理认为，被告人杨某某、胡某某擅自制造他人注册商标标识，情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪。关于本案的非法经营数额，经查，根据现有证据无法查清涉案移动硬盘盒的实际销售价格，而三星电子株式会社并未生产与涉案的F2、Z10两款型号相同或相似的产品，因此，深圳市龙岗区价格认证中心出具深龙价鉴[2014]1078号《涉案财产价格鉴定书》，以同质同类产品（非正品）市场中间价认定涉案3600个移动硬盘盒产品的价格为人民币48900元，符合法律规定，予以采纳。在共同犯罪中，二被告人均受雇于他人，起次要作用，均系从犯，依法对其从轻处罚。依照相关法律规定判决：（一）被告人杨克广犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。（二）被告人胡登吉犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。（三）查获的三星硬盘盒3600个，予以没收处理。

一审宣判后，两被告人不服，均提起上诉。深圳市中级人民法院二审终审裁定：驳回上诉，维持原判。

   三、评析

在本案的审理过程中，主要争议的法律问题有三：第一，本案查获的物品为移动硬盘盒，标有权利人注册商标的移动硬盘盒是否可以界定为商标标识？而该移动硬盘盒的属性界定是本案能否定性为非法制造注册商标标识罪的基础。第二，假冒注册商标罪的客观方面要求“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，但是非法制造注册商标标识罪的客观方面仅规定为“伪造、擅自制造他人注册商标标识”，那么非法制造注册商标标识罪的认定是否要受在“同一种商品”上使用的限制？第三，如果非法制造注册商标标识罪的认定也要受在“同一种商品”上使用的限制，那么是否还需要考虑权利人实际使用该注册商标的状态？

（一）商标标识的界定以及非法制造注册商标标识罪的认定

商标标识，是指商品本身或其包装上使用的附有文字、图形或文字与图形的组合所构成的商标图案的物质实体，如商标纸、商标标牌、商标识带等。国家工商行政管理局商标局关于商标标识含义的答复（1987年8月6日）中明确指出：“商标标识一般是指带有商标的物质实体，如自行车的标牌、酒瓶上的贴纸、香烟的盒皮等。”国家工商行政管理局商标局关于商标标识含义问题的复函（1988年9月27日）中进一步指出：“商标法实施细则中的商标标识一般是指独立于被标志商品的商标的物质表现形式，如酒商品上的瓶贴，自行车上的标牌、服装上的织带等。”2004年8月19日国家工商行政管理总局公布的《商标印制管理办法》第十五条第二款规定，商标标识是指与商品配套一同进入流通领域的带有商标的有形载体，包括注册商标标识和未注册商标标识。而商标则是指生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或其组合的，具有显著特征的标志。

商标标识的界定是非法制造注册商标标识罪的基础,也是区别此罪与假冒注册商标罪的关键。结合两罪的犯罪构成来分析，笔者认为，商标标识与商标的本质区别在于：商标是附着在商品之上，而商标标识所附着的有形载体不具备商品意义上的流通性。之所以强调商品意义上的流通性是由于，单独从附着注册商标标识的载体来看，其也是具有流通渠道的，例如印刷公司印制的附着注册商标标识的包装彩页，如果经过合法授权，则其销售对象为授权方；如果未经合法授权，其可能售卖给委托方或者下游生产商，被用于假冒注册商标的犯罪。但前者的销售对象是唯一确定的，并非针对某消费群体，而后者不可能在公开、合法的市场上进行，因而均不属于商品意义上的流通。

相反，如果某印有注册商标标识的载体具备了商品意义上的流通，即属于商品，那么该行为则可能构成假冒注册商标罪，应审查该商品是否在商标核定使用的商品类别中，如果符合该要件，则应认定为假冒注册商标罪。如果不符合该要件，则为无罪。例如，未经权利人授权在手机保护套上使用某注册商标。由于手机保护套已具备商品意义上的流通性，故不属于商标标识，不能构成非法制造注册商标标识罪。在审查该行为是否构成假冒注册商标罪时，如果该注册商标核定使用的商品类别中只包括手机，未包括手机保护套，那么根据罪刑法定原则，该行为应属无罪。

就本案来看，查获的物品为移动电源盒，从一般认知来理解，移动电源盒需要搭配硬盘内芯一并使用，其主要功能是对硬盘起物理保护作用以及使硬盘便于携带，本身无法单独使用而实现移动硬盘的数据存储功能，因此并不具备商品意义上的流通性。在此基础上认定移动硬盘盒为商标标识，也无可厚非。这也是本案定性为非法制造注册商标标识罪的基础。

但是由于电子市场的急速发展，相当多的电子配件本身也无法单独使用，但是却逐步具有了商品意义上的流通性，如手机搭配使用的数据线、耳机等。因此，移动硬盘盒未来流通时的状态如何，是否可能具备商品意义上的流通性，也是值得进一步探讨并结合个案予以分析的。

（二）刑法第215条的适用以及与刑法213条的法律衔接

由于现行刑法第215条将非法制造注册商标标识罪的客观方面界定为“伪造、擅自制造他人注册商标标识”，因此，在司法实践中存在不同的解读，一种观点认为因为法律没有要求本罪的成立要符合“同一种商品”这一条件，因此在本罪的定罪时无需考虑涉案商标核定使用的商品类别。另一种观点认为，从法源的角度来考虑，无论是非法制造注册商标标识的行为，还是销售非法制造的注册商标标识的行为，都不是商标犯罪的终点。最终这些非法制造的注册商标标识或者销售的非法制造的注册商标标识都会被用于假冒注册商标的商品，导致消费者的误认和混淆，造成权利人和消费者的权益损害。因此，本罪的成立必然要受到“同一种商品”的限制。

现行刑法第215条规定的“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”在1979年刑法中并没有规定，而是作为假冒商标罪（79刑法罪名）的一种表现形式。1993年2月22日颁布的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》才正式将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪从假冒商标罪中分离出来，并最终形成现行刑法第215条的内容。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪作为从假冒注册商标罪中分离出来的犯罪，其与假冒注册商标罪必然具有内在的关联性。这种关联性不仅体现在两罪客观行为的牵连性，而且体现在两罪法律适用的衔接上。

第一种观点实质上是将“商品”做了扩大解释，将标有商标标识的载体也划归于商品范畴，来进行简单类比。而如前述分析，标有商标标识的载体因其不具备商品意义上的流通性，并不属于商品。这也是刑法215条未规定“同一种商品”的直接原因。但这一立法技术上的考量并不意味着在认定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪时无需考虑涉案注册商标核定使用的商品类别。而且，第一种观点客观上也割裂了两罪的内在关联性，这显然是不合理的。第二种观点则能比较好的解决上述矛盾。但是，需要说明的是，严格意义上而言，由于商标标识的载体并不属于商品，商标标识的载体与使用注册商标的商品并不能简单类比而得出“同一种商品”这样的结论。笔者认为,刑法213条与215条的衔接点应当在于，非法制造的注册商标标识或者销售非法制造的注册商标标识，该商标标识将被使用的商品，应当在涉案注册商标核定使用的商品类别之中。

结合本案来分析，由于涉案两注册商标核定使用商品类别均包括计算机存储器等，但并未明确载明包括移动硬盘。如果无法确定涉案移动硬盘盒将被使用的商品（即移动硬盘）在涉案商标核定使用的商品类别之中，被告人则不构成非法制造注册商标标识罪。而依据罪刑法定原则，法官也不应推定“计算机存储设备”包括“移动硬盘”。因此，一审法院向国家工商总局商标局请示，并根据其复函所确定的“计算机存储设备包括移动硬盘产品”，认定两被告人构成非法制造注册商标标识罪。

（三）刑法213条中“同一种商品”的涵义

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定，认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为实际生产销售的商品之间进行比较。但也有观点认为，在判断“同一种商品”时还需要考虑权利人使用该注册商标的状态。其法理依据在于，如果权利人三年之内并未使用过涉案注册商标，则侵权行为对其商誉的损害较小，社会危害性也小，在民事诉讼中侵权人也仅需承担停止侵权的责任而无需赔偿，对侵权人苛以刑罚显然是不适当的。该观点具有一定的合理性，但是由于假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，其社会危害性已通过司法解释进行了量化，法官对该行为社会危害性的判断并不能突破现行法律的框架，从根本上解决该矛盾。

笔者认为，从犯罪主观构成要件分析能够更好的诠释权利人使用注册商标的状态对于前述两罪的意义。假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的主观要件均为故意，即行为人认识到自己的行为未经注册商标所有人许可，也认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同，或者自己制造、销售的商标标识与他人的注册商标标识相同，但有意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者制造、销售该注册商标标识。如果权利人注册商标之后并未投入使用，或者短暂使用之后在三年之内未再使用，对于行为人而言，其可能并不知道涉案注册商标的存在，就无法具备该两罪的主观故意。反之，行为人实施仿冒行为，其主观是为牟利，如果注册商标的使用状态导致该商标失去了商业价值，那么行为人也不可能从犯罪中获利，因而也不会选择该注册商标来实施仿冒行为。也就是说，在一般情况下，权利人使用注册商标的状态对于该两罪主观方面的认定具有重要意义，甚至是决定性的意义。

但也存在特定情况权利人使用注册商标的状态并不影响该两罪的犯罪构成，如防御商标。针对防御商标实施的仿冒行为如何定性一直是审判实践中困扰的难题。行为人未经授权在同一种商品上使用权利人注册的防御商标，或者制造、销售防御商标标识，其客观方面显然已符合两罪的犯罪构成，但是从主观方面来看，仍需具体分析。由于一般情况下防御商标并未投入使用，行为人主观上很难具备仿冒防御商标以借用其商誉牟利的故意，反而会基于原商标所积累的商誉，而采取细微修改原商标的方式，以其相似程度造成消费者的混淆进而牟利。以“OPPO”商标为例，权利人注册了防御商标“CPPC”，实践中出现过被告人在同一种商品上使用“CPPC”注册商标，且在使用该商标时字母“C”几近封口，视觉效果上与字母“O”近似。笔者认为，此种情况下被告人显然是具有攀附原商标“OPPO”之商誉的主观故意，而在该案中防御商标“CPPC”的使用情况对于被告人主观故意的认定并不产生影响。反之，如果某防御商标与原商标明显有区别，不会造成消费者的混淆，该防御商标又未经使用，没有知名度，被告人犯罪的主观故意往往很难认定。故在涉及防御商标的刑事案件中，主观故意的认定会因原商标的知名度以及防御商标与原商标的近似程度不同而有所区别，应坚持个案分析，不能一概而论。

因此，刑法213条规定的“同一种商品”的涵义应为，权利人注册商标核定使用的商品类别中包括了侵权行为实际生产销售的商品；至于权利人使用该注册商标的状态，仅对被告人主观故意的认定产生影响。结合本案来看，虽有观点认为涉案两商标的使用状态对于定罪具有影响，且一审法院通过补充侦查的形式获取了涉案商标在移动硬盘上使用的证据。但是笔者认为，基于涉案两商标在电子产品市场的知名度，无需审查涉案商标的使用状态即可认定两被告人犯罪的主观故意。

本案所涉争议也在一定程度上体现了知识产权“三审合一”之后，民事审判思维与刑事审判思维的交互，这种交互不仅具有很好的启迪意义，对于知识产权刑事审判的精细化也带来了契机。