名称中包含他人注册商标文字不必然构成商标侵权或不正当竞争
——广东周记食品有限公司诉广州市海珠区点红点绿茗点居不正当竞争纠纷案
要点提示：企业名称中包含他人注册商标文字不必然构成商标侵权或不正当竞争，应结合社会文化背景、消费者消费习惯、使用者主观意图和客观效果等因素综合判定。
案例索引：
一审：广州市海珠区人民法院（2015)穗海法知民初字第254号。
二审：广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第256号。
一、案情
上诉人（原审被告）：广州市海珠区点红点绿茗点居。
被上诉人（原审原告）：广东周记食品有限公司。
广东周记食品有限公司（以下简称周记公司）是第3502188号“茗點居”商标权人，该商标核定服务项目（第43类）包括餐厅等。广州市海珠区点红点绿茗点居（个体工商户，以下简称点红点绿茗点居）成立于2014年5月27日，经营范围为餐饮业。此前，点红点绿茗点居的经营者王嘉茵于2014年5月12日向国家商标局申请“点红点绿”商标的注册，国家商标局于2015年3月20日发出该商标初步审定公告。
2015年3月5日，周记公司向点红点绿茗点居发出《律师函》，认为点红点绿茗点居自2014年5月成立以来，在未获得周记公司任何许可及合法授权的情况下，擅自将周记公司享有专用权的注册商标“茗點居”作为个体工商户字号进行经营并在网络媒体上进行宣传推广，该行为已侵犯了周记公司注册商标专用权，给其正常经营和良好商誉造成不利影响，致使其遭受了一定的经济损失；同时该行为也误导了广大消费者，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。同年3月25日，点红点绿茗点居复函周记公司，称其字号“广州市海珠区点红点绿茗点居”依法经工商注册取得，在经营过程中，其规范使用字号，突出使用的是其自主设计的“点红点绿”标识，而非突出使用“茗点居”；且与周记公司在服务场所的装修风格、工作人员着装、产品宣传单内容和样式完全不同，并认为周记公司注册商标“茗點居”中的茗点是广州地区饮食文化的代称，该注册商标显著性并不强，点红点绿茗点居注册时不知该商标，没有侵犯周记公司的任何权利。
2015年5月5日，周记公司诉至广州市海珠区人民法院，称点红点绿茗点居自成立以来擅自将其“茗點居”商标作为个体工商户字号进行经营并在网络媒体上进行宣传推广，误导消费者，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争，请求法院判令点红点绿茗点居：1，立即停止不正当竞争行为，即立即停止其个体工商户字号中包含的“茗点居”字样，并办理相应的名称变更登记，以及立即停止在任何场合使用“茗点居”字样；2，赔偿因其不正当竞争行为而给周记公司造成的经济损失暂计10万元。
诉讼中，周记公司提供了广州市广州公证处根据其于2015年4月20日对点红点绿茗点居经营场所有关经营情况和环境提出的证据保全申请出具的公证书。公证书所附照片显示，点红点绿茗点居外墙悬挂“點红點绿茗点居”招牌，位于招牌中部为“點红點绿”四字，字体较大，“茗点居”三字（横向排列）位于招牌的右侧，字体较小，三字下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”；用作排队取号用的“叫号单”上仅标记“点红点绿”，无“茗点居”字样；餐厅菜单及宣传单等上面印有“點红點绿茗点居”字样，位于中部的“點红點绿”四字字体较大，下方标有汉语拼音“DIANHONGDIANLV”，“茗点居”三字（竖向排列）位于“點红點绿”右侧，字体较小；发票上的收款方为点红点绿茗点居的全名“广州市海珠区点红点绿茗点居”。
从涉案公证书还可见，点红点绿茗点居系以“点红点绿茗点居”名义在“大众点评网”、“美团网”等网站上对其特色菜等进行介绍，并提供团购服务。“美团网”上“点红点绿茗点居”项下可见如下消费评价：“今天去的是点红点绿……”、“去的点红点绿茗点居……”、“周六晚上去了客村的点红点绿茗点居……”，消费者的“晒图评价”照片的内容几乎全为粤式点心。
点红点绿茗点居为证明“茗点”实为广州地区饮食文化的代称，泛指经营粤式茶点的商家提供的茶和点心，是广州茶文化的代表；“茗点”属于通用名称，为许多商家采用，泛指广州地区喝茶吃点心的地方，广州很多商家都使用“茗点居”，提交了“广州地情网”的网页资料为证。该网页资料中“饮食消费文化”、“茶饮消费文化”等，有涉及“茶楼消费带有大众文化色彩……”，“饮茶成为广州的生活习惯相沿已久……”等内容。
二、裁判
广州市海珠区人民法院认为，周记公司“茗點居”商标使用在前，“广州市海珠区点红点绿茗点居”字号使用在后。该字号中的“广州市海珠区点红点绿”均是修饰“茗点居”，其关键词是“茗点居”，与周记公司的商标“茗點居”仅是“点”与“點”繁简写法不同而已，其中文意思是一样的。同时点红点绿茗点居在消费餐厅的外墙上悬挂“點红點绿茗点居”，在菜单及宣传单上均印有“點红點绿茗点居”，特将其字号“点红点绿”中的“点”用成“點”，与周记公司“茗點居”商标中的“點”一致。虽然点红点绿茗点居认为其服务场所的装修风格、菜单、宣传单内容、样式等与周记公司有较大差别，但由于两者经营的均是餐饮业，点红点绿茗点居的字号包含周记公司的注册商标，且同在海珠区，容易使进餐人员造成混淆和误解，会误以为点红点绿茗点居的服务与周记公司的注册商标之间有一定的关系。虽然点红点绿茗点居提供的证据证明了还有雍裕茗点居和余记茗点居的存在，但该证据无法证明点红点绿茗点居侵权行为的合理性，点红点绿茗点居的行为构成假冒他人注册商标的不正当竞争行为。据此，广州市海珠区人民法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反法）第五条第（一）项、第二十条的规定, 一审判决：(一)点红点绿茗点居在判决生效之日起立即停止使用含有“茗点居”的个体工商户字号；(二)点红点绿茗点居于判决生效之日起十日内赔偿周记公司50000元；(三)驳回周记公司其他诉讼请求。
点红点绿茗点居不服，上诉至广州知识产权法院，称其名称中的“茗点居”是行业组织形式，而非字号，其字号或关键词是“点红点绿”而不是“茗点居”；其在宣传中使用“點红點绿”与周记公司商标中的“點”毫无关联。无证据证明周记公司涉案商标知名度。点红点绿茗点居其在注册、使用涉案字号的过程中主观上没有任何攀附周记公司涉案商标商誉的恶意，客观上也没有误导相关公众，双方的证据都足以表明事实上没有造成消费者混淆。综上所述，点红点绿茗点居认为其在本案中的行为不构成不正当竞争行为，最多应当承担未规范使用自身注册字号的责任，上诉请求撤销一审判决，改判驳回周记公司的全部诉讼请求。
周记公司同意一审判决，坚持一审起诉意见。
广州知识产权法院经审理后认为周记公司提供的证据不能证明点红点绿茗点居主观上具有不正当竞争的故意，客观上实施了不正当竞争手段从事市场交易，损害了作为竞争者的周记公司利益的行为。点红点绿茗点居的上诉理由成立，判决撤销一审判决，驳回周记公司的全部诉讼请求。
三、评析
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。点红点绿茗点居与周记公司的经营范围同为餐饮业，在广州市均有经营场所，原审法院据此认定两者存在市场竞争关系，应适用我国反不正当竞争法的规定正确。周记公司作为核定服务范围包括餐厅在内的第3502188号“茗點居”商标的商标权人，其合法权益应受法律保护。由此，周记公司请求确认点红点绿茗点居作为同行业的经营者在字号使用“茗点居”字样进行经营并在宣传推广中使用“茗点居”字样的行为，属于损害竞争对手的不正当竞争的行为，具有权利基础。周记公司此诉求即为本案的争议焦点。
根据周记公司的起诉意见，点红点绿茗点居实施的不正当竞争行为有二：一是在个体工商户字号中使用“茗点居”字样，二是在宣传推广中使用“茗点居”字样。针对被诉的第一种侵权行为，笔者认为点红点绿茗点居并未将“茗点居”作为个体工商户字号使用，点红点绿茗点居在名称中使用“茗点居”字样的行为具有正当性。理由如下：第一，“茗”有“茗茶”之意，“点”可指“点心”，“居”有“居所”、“地点”之意。根据广州及周边地区的生活习惯和饮食文化，早、午、晚餐、宵夜甚至不分时段均可品茶与点心，“茶”与“点”的组合可任意搭配或取替任一正餐。由此，点红点绿茗点居作为以提供广式茶点为经营特色的餐厅以“广州市海珠区点红点绿茗点居”之名申请工商注册符合本地的饮食文化，具有文化背景。第二，《个体工商户名称登记管理办法》第六条规定：个体工商户名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成。第七条规定：个体工商户名称中的行政区划是指个体工商户所在县（市）和市辖区名称。行政区划之后可以缀以个体工商户经营场所所在地的乡镇、街道或者行政村、社区、市场名称。第八条规定：经营者姓名可以作为个体工商户名称中的字号使用。第九条规定：个体工商户名称中的行业应当反映其主要经营活动内容或者经营特点，其行业表述应当参照《国民经济行业分类》的中类、小类行业类别名称或具体经营项目。第十条规定：个体工商户名称组织形式可以选用“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”等字样，但不得使用“企业”、“公司”和“农民专业合作社”字样。点红点绿茗点居是依法注册成立的个体工商户，经营范围为包括粤式茶点在内的餐饮业。点红点绿茗点居称其注册名称“广州市海珠区点红点绿茗点居”中的“点红点绿”为字号，“茗点”意指“茗茶”和“点心”即“行业”，“居”为“组织形式”，有法律依据。第三，点红点绿茗点居的经营者王嘉茵在点红点绿茗点居被核准工商登记之前已申请“点红点绿”商标注册的行为，可佐证点红点绿茗点居用以区分服务来源的字号实为其名称中的“点红点绿”，而不是“茗点居”，“茗点居”三字仅作标明行业和组织形式之用。可见点红点绿茗点居在名称中使用“茗点居”三字不具不正当竞争的故意。第四，“茗点居”字样位列点红点绿茗点居名称之最末，将字号放置经济实体名称之最末端亦不符合一般的经营习惯。据此，可认定点红点绿茗点居名称中虽使用了“茗点居”字样，却非用作商标或字号使用，且该使用行为具有正当性，周记公司主张点红点绿茗点居不正当地使用了与其“茗點居”商标相近的文字“茗点居”为字号事实依据不足，应不予支持。
关于点红点绿茗点居在宣传推广中使用“茗点居”字样的行为，其实际使用“茗点居”的方式可区分为两种：一是将“點红點绿茗点居”在店铺招牌、菜单、餐桌号台作服务标识使用，二是以“点红点绿茗点居”之名在网站上作美食推介、团购使用，并分别对该两种使用方式的正当性进行评定。笔者认为，在第一种使用方式中，“茗点居”字样被置于整个服务标识的左侧一隅，占据整个服务标识中心部位的是字体被放大加粗的“點红點绿”字样。从比例上看，“點红點绿”所占比例明显较大，更显突出，“茗点居”所占比例较小，相对不易引起公众注意。即使是在“茗点居”三字的下方，还标有“點红點绿”的汉语拼音“DIANHONGDIANLV”。点红点绿茗点居未在服务标识中规范使用其注册登记的“点红点绿”字号虽有不当，但点红点绿茗点居未通过将“茗点居”字体放大、加粗等方式引起消费者注意，招揽顾客，而是在服务标识中将“點红點绿”字体放大并重点突出使用，包括在“叫号单”上仅标记“点红点绿”的事实行为，足以表明点红点绿茗点居客观上系以“點红點绿”或“点红点绿”，而非“茗点居”作为区分、识别服务来源的标识。点红点绿茗点居的上述行为也与其名称中“茗点居”仅作标明“行业”和“组织形式”之用，而非作字号使用的辩解意见相呼应，足以认定点红点绿茗点居主观上亦无假冒、攀附周记公司“茗點居”商标商誉，或毁损竞争对手之不正当竞争意图。在第二种使用方式中，“点红点绿茗点居”全部字体大小相同，按顺序排列，性质上属于点红点绿茗点居规范使用本个体工商户简称的经营性行为，同样具有正当性。此外，涉案公证书记载的美食网站上消费者对“点红点绿茗点居”的消费评价显示，消费者清晰明确地知晓为自己提供餐饮服务的市场主体是“点红点绿茗点居”或“点红点绿”。无证据表明消费者对点红点绿茗点居的“点红点绿茗点居”和周记公司以“茗點居”商标标示的“广东周记食品有限公司”产生了混淆或误认，也无证据证明点红点绿茗点居的被诉侵权行为不正当地扰乱了市场经济秩序，周记公司的正当利益因此而受到了损害。据此，可认定周记公司主张点红点绿茗点居该使用行为属不正当竞争行为无事实和法律依据，应不予支持。
四、法官思考
（一）关于“字号”法律含义的思考
研究原审原告周记公司的诉请，笔者作为经办法官首先思考的是该诉请的基础前提，即点红点绿茗点居有无将“茗点居”作为字号或字号的一部分进行使用。何为“字号”？最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。据此，“字号”似乎应理解为以简短的文字区别于其他企业，便于他人辨识的企业名称的简称。然而，点红点绿茗点居的法律性质并不是“企业”，而是个体个体工商户。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”根据上述规定，个体工商户的“字号”应理解为经工商登记核准的该个体工商户的完整名称。根据前述法律条文，企业字号和个体工商户字号的涵意有所不同，法官在思考和处理相关法律问题时不得不更加谨慎。
“字号”虽因经营主体的性质不同而有不同的法律含义，但综合整个案情，涉案纠纷终究因点红点绿茗点居在名称中使用了与周记公司“茗點居”商标相近似的文字“茗点居”而起。本案既为不正当竞争之诉，法官终究是要结合文化背景、消费者消费习惯、使用者主观意图和客观效果等因素，综合判定评判点红点绿茗点居的被诉行为有无违法《反法》第二条第一款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”等规定，该使用行为是否具有正当性。
（二）关于被诉行为属于商标性使用行为及是否构成商标侵权的思考
本案为不正当竞争之诉，假设案由为侵害商标权纠纷，点红点绿茗点居的被诉行为又是否属于对周记公司“茗點居”的商标使用行为呢？商标是区分、识别商品和服务来源的标记。笔者认为，纯粹从文字比较而言，“茗点居”与“茗點居”商标近似。然而，根据案情，点红点绿茗点居用以区分、识别其服务来源的标识是“點红點绿”或“点红点绿”，其使用“茗点居”文字仅作标明“行业”和“组织形式”之用，该使用行为不属于我国《商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”规定的商标性使用行为，更不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项所规定的“假冒他人的注册商标”的行为（具体理由详见前文，此处不再赘述）。
（三）“强势”当事人维权路径对审判思路的影响
本案中，涉案两当事人经营场所都在广州市，双方不但经营范围（餐饮）相同，经营特色（粤式茶点）也相同，竞争激烈可想而知。周记公司因成立更早，品质相对有保障且为连锁经营，在本市及周边地区的行业内小有盛名，作为原审原告在诉讼中“自带霸气”。点红点绿茗点居成立时间短，艰难创业阶段即称被告，诉讼“气质”婉约而低调。单从当事人表面“气质”看，周记公司指控点红点绿茗点居攀附其名气不正当竞争似乎理直气壮。诉讼前，尽管周记公司曾在寄发的《律师函》中指称点红点绿茗点居的涉案行为属侵害商标权兼不正当竞争行为，并在起诉理由中也援引了《商标法》和《反法》的相关规定，但周记公司真正并未指控点红点绿茗点居的涉案行为构成商标侵权，其提起的仅是反不正当竞争之诉。然而，根据一审法院判决主文，可整理法官的审理思路为“商标侵权及不正当竞争之诉”。一审经办法官是否被“强势”当事人诉讼策略误导并未可知，但已足以引起笔者的自省：不论当事人诉讼势力强弱对比如何，维权路径如何，民事法官须始终保持清醒头脑，立足案由和案情作出司法判断，避免先入为主。