瑞安市塘下珍味楼酒店诉瑞安市工商行政管理局工商行政处罚案

【裁判要旨】
工商行政管理机关认定啤酒经销商为获取不正当的市场竞争优势"非法给予酒店“专场费"、“进场费”，系破坏公平竞争机制的行为，构成商业贿赂，并据此对有关行为人予以行政处罚，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，是合法的具体行政行为。

【案例索引】

一审:瑞安市人民法院(2006)瑞行初字第64号(2006年11月9日）

二审:温州市中级人民法院(2006)温行终字第281号(2007年1月22日）

【案情】

原告：瑞安市塘下珍味楼酒店，住所地浙江省瑞安市塘下镇陈宅村广场中路。

诉讼代表人：陈菲勒，合伙企业负责人。

被告：瑞安市工商行政管理局，住所地浙江省瑞安市新商城大厦九楼。

法定代表人:朱胜飞，局长。

第三人：瑞安市五洲副食品有限公司，住所地浙江省瑞安市塘下镇中心路31号。

法定代表人:项碎□，经理。

瑞安市人民法院经审理查明：第三人瑞安市五洲副食品有限公司（下称五洲公司）系百威啤酒经销商。2004年12月10日，该公司为推销百威啤酒，以“专场费”的名义给付瑞安市塘下珍味楼酒店（下称珍味楼酒店）29000元。2005年3月10日，又以

“进场费”的名义给付珍味楼酒店29000元。珍味楼酒店收受上述款项后均未记入法定财务帐。2006年4月10日，瑞安市工商行政管理局（下称瑞安工商局）作出瑞工商处字(2006)第189号行政处罚决定，认定珍味楼酒店在商品购销过程中收受五洲公司的贿赂，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款的规定，决定没收珍味楼酒店违法所得58000元，并罚款17000元。

原告珍味楼酒店起诉称：其在销售五洲公司经销的百威啤酒时，为该公司提供了墙体广告位、啤酒堆放仓库，并解决推销人员的吃住问题，五洲公司支付的58000元，属上述费用；其向对方开具了收条，故不符合商业贿赂的构成要件和基本特征。并非所有在销售活动中给予对方财物的行为都构成商业贿赂，如，移动公司入网送话费、送手机等，就是正常的商业活动。请求撤销瑞安工商局瑞工商处字（2006)第189号行政处罚决定。

被告瑞安工商局答辩称：五洲公司为了推销百威啤酒，提高客户促销百威啤酒的积极性，以“专场费”、“进场费”的名义向原告贿赂58000元。上述行为符合国家工商
行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条有关商业贿赂的特征。本局给予原告行政处罚，适用法律正确。原告是否出具收据不影响商业贿赂的性质。至于原告所称为五洲公司提供墙体广告位、堆放场地等理由，既无事实依据，也与收受贿赂没有因果关系。请求维持该局所作的处罚决定。

第三人没有提供答辩意见，也不参加本案的庭审活动。

【审判】

瑞安市人民法院经审理认为：原告收受商业贿赂58000元事实清楚，证据充分，被告对原告作出的行政处罚决定，适用法律正确，程序合法。原告诉称其收受58000元不符合商业贿赂特征，无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决：维持瑞安市工商行政管理局于2006年4月10日作出的瑞工商处字（2006)第189号行政处罚决定。

上诉人珍味楼酒店上诉称：其行为不构成商业贿赂；酒店在查处期间一直处于营业状态，瑞安工商局没有采用直接送达、留置送达等方式，而径行采取公告送达，违反法定程序。请求依法改判。

被上诉人瑞安工商局答辩称：珍味楼酒店收取进场费是在正规帐外暗中进行的，对正常交易施加不正当的影响，符合商业贿赂的相关法律特征；该局在上诉人故意拒收行政处罚决定书的情况下予以公告送达，符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。

温州市中级人民法院查明的事实与一审一致。

温州市中级人民法院经审理认为：一、珍味楼酒店的行为性质属商业贿赂，应予处罚。珍味楼酒店的负责人陈菲勒在接受瑞安工商局调查时明确陈述：“五洲公司销售百威啤酒时，为了打开市场，进入我酒店推销百威啤酒，给予上述名义（进场费和专场费）的费用……其实给付款项是为了更好地销售百威啤酒给我酒店”；（进场费和专场费）是正常价款以外的款项”。五洲公司法定代表人项碎□也向该局作了完全一致的陈述。据此，五洲公司为了销售商品，向珍味楼酒店支付正常价款以外的款项，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第二条规定的商业贿赂的构成要件。瑞安工商局认定珍味楼酒店属商业受贿，定性准确。珍味楼酒店在一审诉讼中提供的五洲公司“证明”没有就“珍味楼曾无偿提供百威啤酒广告及仓库，并免费提供了部分促销人员的吃、住”的事实进行详细的说明，三张照片也无法印证上述相关事实。且陈菲勒和项碎]在接受调查时，从未提及“专场费”和“进场费”是用于广告、仓储、促销人员吃住等方面的支出。据此，珍味楼酒店否认瑞安工商局认定的事实，缺乏相应的事实依据。珍味楼酒店在二审庭审中称其与五洲公司是合作销售百威啤酒，并在合同中约定了广告、仓库、促销人员吃住开销的事项。但该酒店既无法提供相关合同，也不能对自己的陈述进行合理说明，辩解理由不足。二、珍味楼酒店主张瑞安工商局的处罚决定违反法定程序，理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。国家工商行政管理
局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十四条也规定，无法采取上述几种方式（直接送达和邮寄）送达的，可以公告，自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。瑞安工商局出庭应诉的工作人员孙某在二审庭审中描述了该局送达相关法律文书时，珍味楼酒店负责人回避的详细情况；后该局又以特快专递向珍味楼酒店邮寄行政处罚决定书，也被拒收退回。瑞安工商局在此情况下，于2006年4月26日公告送达行政处罚决定书，符合上述规定。况且，珍味楼酒店客观上已经得知了被诉具体行政行为的内容，并充分行使了诉讼权利。综上所述，瑞安工商局对珍味楼酒店作出涉案的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决维持该处罚决定，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第(一)项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

长期以来，餐饮、零售等市场领域普遍存在着“进场费”的“行业潜规则，，’即酒水等商品的经销商在进入酒店、超市等经营场所进行销售时须向酒店、超市支付一定数额的钱款。社会公众对“进场费”现象的看法不一，有人认为此乃商业贿赂，且贿赂成本最终转嫁到消费者身上，损害广大消费者的权益。也有人认为收取“进场费”是经销商与零售商之间正常的商业行为，在法律没有明确禁止的情况下，任何机关或个人不得干预。瑞安工商局对珍味楼酒店进行处罚后，问题最终需要通过司法审查进行判断。

一、正确界定商业贿赂的标准《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”有学者认为，该规定是对商业贿赂行为的一般性禁止，同时实际上给出了商业贿赂的定义，即商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂的行为。！笔者认为不然，其充其量只表明商业贿赂的发生范围（商业领域）、行为目的（为了销售或者购买商品）和行为形式（给付财物或者其他手段)这三项外部特征。而这些特征几乎为所有商业活动所共有。换言之，该条款规定仅将商业贿赂圈定在商业活动这个大范围之内，即所谓商业贿赂是在商业活动中发生的贿赂。至于商业活动中哪些行为属贿赂，抑或何为商业贿赂的本质特征，并未提出明确的界定标准。②在市场经济中，经营者为了自身的生存和发展，必定相互竞争。优胜劣汰是最基本的竞争法则，经营者应当通过提高自身能力以优取胜。良性、公平的竞争机制能够导致价格降低和质量提高，从而有效促进社会主义市场经济的健康发展，一般公众也将从中受益。在市场经济体制下，国家虽然不再具体规定生产者、经营者和消费者之间的供求关系，但有权力也有责任为市场提供一个公平的竞争机制，以保障其健康发展，维护公众利益。因此，《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”相对而言，那些违背商业伦理、违反公平和诚实信用原则，食人而肥、不正当投机取巧的竞争行为势必破坏公平竞争机制，进而扰乱社会经济秩序，损害其他经营者以及消费者的合法权益，是《反不正当竞争法》禁止的对象。由此可见，对竞争机制的破坏性是不正当竞争行为的本质特征。这个特征也是鉴别商业贿赂的第一条基本标准。作为贿赂的一种，商业贿赂的第二条基本标准是权钱交易。受贿方对于行贿方而言掌控着一定的竞争优势。这种优势有可能来源于特定的职务便利（如负责企业采购的工作人员），也可能是产供销链条上的优势地位。行贿方采取向受贿方给付财物或其他利益的手段，其根本目的是换取这种优势，避开正常的竞争或降低竞争成本一一而非“销售或购买商品”。受贿方得到的利益则属不劳而获，两者均背离公认的商业道德和以优取胜的竞争法则，具有不正当性。商业贿赂的第三条基本标准是没有法律依据，仅仅根据行业的潜规则等等，即行为表现为非法性。如果有一定的法律依据，则不宜认定为商业贿赂。

基于上述分析，笔者对商业贿赂提出如下定义：商业行贿是经营者为获取不正当的市场竞争优势，非法给予他人财物或其他利益，破坏公平竞争机制的行为。相对商业行贿而言，收受财物或其他利益的，为商业受贿。主动索取的，为商业索贿。！上述三种行为统称为商业贿赂。

二、五洲公司支付给珍味楼酒店的“专场费”、“进场费”系商业贿赂

首先，随着市场功能的细分，产品由厂家生产后，须经（多级）中间商、零售商才最终到达消费者。一般情况下，在同类产品多样化（如大多数的日用小商品）的产供销链条中，由于后者选择同类产品的余地较大，相对于前者具有优势，是前者共同争取的对象，此所谓“买方市场”。④本案中，珍味楼酒店恰好享有选择零售不同品牌啤酒的优势。在公平竞争机制下，五洲公司要争取到珍味楼酒店这样的销售对象，应当通过提高质量（包括服务质量）和（合理）降低价格来实现。但其在购销合同正常的价款以外，额外支付所谓“专场费”、“进场费”，以刺激珍味楼酒店的销售热情，在竞争中赢得胜利（用本案当事人负责人的话说是“打开市场”)。反观珍味楼酒店取得上述款项非因其他，而是以公平竞争规则不允许出卖的选择权作为代价。两者存在不正当的权钱交易。

其次，国家通过公权力需要维护的是整体的竞争机制，判断不正当竞争行为（包括商业贿赂）不能局限于具体行为在客观上是否对其他经营者以及消费者造成实际损害，而应当前瞻性地预测该行为对公平竞争机制的不利影响。五洲公司和珍味楼
酒店之间的行为在商业活动中并非个别现象，这种以给付不正当利益的方式进行的投机取巧如不予制止，并形成所谓的“行业潜规则”的话，优胜劣汰的竞争法则就受到破坏，好的产品很难仅凭物美价廉在竞争中取胜。零售商为了兑现权钱交易，势必排斥不交纳进场费的商品。一些商家甚至会采取不正当的跟进措施提高其选择权的含金量，以攫取更多的非法利益。如，温州十几家有影响的餐饮企业在去年底联合声明，谢绝(实则禁止)消费者自带酒水。其动机可能多样，但有一点可以肯定，没有交纳进场费的酒水经销商将彻底在这些餐饮领域被排挤。而被排挤的商家要打开这些市场，也不得不向零售商支付“进场费”以抵消竞争对手非法获得的竞争优势。而这部分成本原本应当用于提高质量、降低价格。这些因素结合起来，无疑会挫伤公平竞争的商业道德，助长投机取巧的歪风邪气，削弱公平竞争对市场经济发展的能动作用，破坏公平竞争的机制。

值得一提的是，“进场费”现象最终会损害到广大消费者的利益。一方面，所谓“羊毛出在羊身上”，经营者势必将进场费打入其经营成本，商品价格随之提高；另一方面，消费者只能被动接受零售商推介的商品，选择权受到限制甚至剥夺。

综合上述几点理由，珍味楼酒店收受五洲公司进场费的行为构成商业贿赂。⑤

三、不属于商业贿赂的三种例外情形

由于“进场费”是一个日常生活中形成的习惯用语，其内涵具有很强的包容性，对于“进场费”现象应结合具体案情进行分析判断。在实践中，以下情况不属于商业贿赂。

其一，经营者不参与商品的销售，而只向经销商提供销售的场所并收取场地使用费。此种现象乃纯粹意义上的“进场费”，并不违法。

其二，供应商和零售商合作销售，前者为销售商品进行必要投入后不论以何名义收取费用，均不构成商业贿赂。如《零售商供应商公平交易管理办法》第十条规定，零售商依照合同约定，为促进供应商特定品牌或特定品种商品的销售，以提供印制海报、开展促销活动、广告宣传等相应服务为条件，可向供应商收取“促销服务费”，有时被称为“专场费”。本案珍味楼酒店也主张其与五洲公司属合作销售并为此提供广告位、货仓、解决促销人员吃住问题，如该事实成立，则其行为不构成商业贿赂，但综合全案，珍味楼酒店的上述主张显然与事实不符，故不予采信。

其三，在涉及商业贿赂的讨论（包括本案）中，以下事例总会被反复提及：移动公司入网送话费、送手机的行为，农民卖菜附带送几根葱的行为等。诚如原告诉称“并非所有销售活动中给对方财物的行为都构成商业贿赂”，上述行为实则零售商直接面对消费者提供的促销、让利活动，属于《反不正当竞争法》第十三条规定的有奖销售。只要不违反该条规定禁止的三种有奖销售情形，其既不会破坏公平的竞争机制，也不存在权钱交易，不属于商业贿赂。