河南省洛阳市涧西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涧刑公初字第301号
公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。
被告人杨军太。2013年9月28日因涉嫌职务侵占犯罪被洛阳市公安局重庆路分局刑事拘留，同年10月12日被执行逮捕，2014年1月13日被释放；2014年10月15日因涉嫌职务侵占犯罪被洛阳市公安局重庆路分局刑事拘留，同年10月24日因涉嫌职务侵占犯罪被洛阳市公安局重庆路分局逮捕。现羁押于洛阳市看守所。
辩护人张茂锋，河南博同律师事务所律师。
洛阳市涧西区人民检察院以洛涧检刑诉（2014）277号起诉书指控被告人杨军太犯职务侵占罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市涧西区人民检察院指派检察员蔡叶红出庭支持公诉。被告人杨军太及其辩护人张茂锋到庭参加诉讼。本案依法报请批准延长审限三个月，并报经本院审判委员会讨论研究决定。现已审理终结。
洛阳市涧西区人民检察院指控，被告人杨军太利用洛阳彤飞商贸有限公司收货人身份便利，将TCL公司在2010年11月期间发给洛阳彤飞商贸有限公司总价值521550元空调器数台提走后拒不交出。
公诉机关认为，被告人杨军太以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判处。
被告人杨军太辩解，1、在洛阳彤飞商贸有限公司并没有担任任何职务，其和索某某只是生意合作关系，双方地位是平等的，索某某没有经杨军太同意而私自将与TCL公司签的代理销售权转让给颂丰公司，索某某在明知已转让了代理销售权的情况下，还在提货单上盖章同意提货，杨军太的行为不构成职务侵占；2、其与索某某没有任何关系，也不存在合作关系；3、本案没有证据证明杨军太将50多万元的货全部提走，并且在没有算账的情况下，不能仅凭索某某、索某某的证言就认定是杨军太拒不交出货物。综上，公诉机关指控的罪名不能成立。
被告人的辩护人辩称，1、被告人杨军太与索某某和颂丰公司不是合伙关系，杨军太不是颂丰公司股东，也不是彤飞公司股东。杨军太与索某某实际是合伙经营关系，二人只是借用了彤飞公司的名字，并不是《公司法》所规定的公司经营行为。彤飞公司的经营范围不包括家电，因该公司的成立者索冰冰已死亡，该公司于2009年已经歇业，并不符合公司的实质要件，需变更公司的性质、法定代表人、形式等手续才能经营，由此说明仅是使用公司的名称获取代理权，而不是以该公司作为市场主体对外经营。因此，杨军太与索某某是合伙事务，不是公司行为，杨军太不符合职务侵占罪的主体要件。2、杨军太没有利用职务的便利。杨军太2010年11月提货时已经不具备提货的主体资格，索某某以彤飞公司名义向TCL公司出具《变更声明》，说明代理权产生的债权债务已由索某某和杨军太变更在颂丰公司名下，该协议是2010年10月25日变更完毕，依据协议的约定，颂丰公司在变更代理协议同时，收／提货人也应同时变更，本案现有证据证明彤飞公司、颂丰公司、TCL公司自代理权转让之日，用变更提货人的明示行为，撤销了杨军太的收／提货人的权利，实际上杨军太在提货时已不具备提货人身份。杨军太、索某某及TCL公司的提货流程说明，提货必须由公司加盖印章和杨军太的签名，索某某两次到场加盖印章的行为说明，索某某是同意杨军太提走涉案货物并同意杨军太处置。另外根据索某某在2010年10月25日已经把TCL销售代理权转给颂丰公司的事实，可证明索某某对该货物所有权属于颂丰公司的事实主观上是明知的，对提货人身份变更在颂丰公司名下也是明知的，索某某在明知货物不是二人合伙财产的情况下，依然加盖彤飞公司印章让杨军太提货处置，那么指控杨军太私自提货的事实是不能成立的。3、杨军太提走的货物所有权是颂丰公司，不是彤飞公司，索某某加盖印章的行为表明其是同意杨军太提货，从而弥补杨军太的本金和市场损失。另外二人在合伙事务期间发生的行为，是二人执行合伙事务的行为，没有侵占彤飞公司的财物。4、本案现有证据不能确定本案涉案货物的价值。综上，本案事实不清，证据不足，应宣告被告人无罪。
经审理查明，2010年8月份，被告人杨军太找到索某某希望二人共同出资加入TCL空调器在洛阳的销售代理，索某某同意后，二人使用注册地在洛阳市涧西区建设路246号，法人代表为索某某儿子（已病逝）的洛阳彤飞商贸有限公司（以下简称彤飞公司）进行TCL空调器的代理销售经营。2010年8月1日，彤飞公司与TCL空调器（中山）有限公司和TCL空调器（武汉）有限公司（以下简称TCI空调器公司）签订《代理协议》，彤飞公司作为TCL空调器在洛阳地区的代理商，时间为2010年8月1日至2011年7月31日。杨军太与索某某作为彤飞公司的代表在协议上签名，并在协议上加盖了彤飞公司公章。2010年9月1日，彤飞公司向TCL空调器公司出具了收／提货授权委托书一份，明确杨军太为收／提货人，授权委托期间为：2010年9月1日至2011年8月31日，TCL空调器公司在该授权委托书上盖章确认。后TCL空调器公司与洛阳颂丰商贸有限公司（以下简称颂丰公司）签署一份内容同彤飞公司所签协议内容基本一致的《代理协议》，该协议又将洛阳地区代理商确认给颂丰公司，时间仍为：2010年8月1日至2011年7月31日。2010年10月25日，颂丰公司和彤飞公司共同给TCL空调器公司出具变更证明一份，将在TCL空调器公司的户名由彤飞公司变更为颂丰公司，彤飞公司与TCI空调器公司的一切债权债务关系由颂丰公司承担。2010年12月1日，颂丰公司给TCL空调器公司出具收／提货授权委托书一份，明确孔令可、张某为其受托人，授权委托期间：2010年12月1日至2011年8月31日，TCL空调器公司在该收／提货授权委托书上盖章确认。2010年11月13日、11月25日，TCL空调器公司将总价值521550元的空调错发至彤飞公司，仓库提货单上有杨军太的签名，空调已被领走。2011年4月19日，颂丰公司向TCL空调器公司发出告知书一份，内容为“颂丰公司与彤飞公司于2010年10月25日签订变更声明，彤飞公司不再代理TCL空调，改由颂丰公司代理。贵公司于2010年11月13日、11月25日发往洛阳价值521550元的空调，经查由彤飞公司提走，请贵公司速将上述空调交予我公司，或将空调款退回我公司。”。2011年5月10日，彤飞公司给颂丰公司出具证明一份，内容为“我公司TCL空调代理权经TCL公司同意，已于2010年10月25日转给颂丰公司。后查2010年11月13日至11月28日TCL公司错发给我公司空调价值共计521550元，被我公司杨军太收到。以上空调TCL公司应发往颂丰公司，因工作失误，错发至我公司。”。现涉案空调仍未追回。
上述事实，有以下证据予以证明：
被告人杨军太的供述证明，2010年10月份左右，武汉TCL总公司销售部告知杨军太发给彤飞公司了一批货，可以去提货。之后杨军太在货单上签上其名字，索某某在货单上盖了彤飞公司的公章，杨军太将货拉走。被告人供述拉走货物的原因是因经营过程中产生矛盾，其想退出，拉走货物为了抵投资股金和前期跑市场的预期收入。
2、证人索某某的证言证明，其与杨军太、索某某共同出资代理TCL空调器在洛阳地区的销售，以其儿子的洛阳彤飞商贸有限公司名义与TCL公司签订了代理销售协议，经营过程中，因后续经营还需要大量的资金投入，三人商量把彤飞公司经营TCL空调的合同转到索某某成立的颂丰公司名下进行后续经营，索某某任董事长，索某某任总经理，杨军太任业务经理。经营权转到颂丰公司前，杨军太和索某某二人就产生了矛盾。2010年11月份的一天下午，索某某接到杨军太电话，内容是TCL公司又发过来一批货，通知去提货，并让索某某拿公章盖章，索某某将章拿去让杨军太盖了章。事后，索某某给索某某打电话称一批52万元的货为什么杨军太收了，索某某才知道杨军太提走了50多万元的货，其之前误以为杨军太提走的是其个人投资的20万元的货。后经多次调解未果，杨军太拒不交出货物，索某某就到法院起诉了彤飞公司，法院判决彤飞公司返还给颂丰公司50多万元货物或货款，在此情况下，索某某到公安机关报案。
3、证人索某某的证言证明，索某某和杨军太因进行TCL空调专卖需达到100万元最低资金标准，二人因资金不足希望索某某加入投入资金。索某某同意后安排其爱人孔某向TCL公司汇款70万元，加上索某某投资10万元，一共80万元汇给TCL公司，开始以洛阳彤飞公司的名义进行TCL空调销售。三人商量由索某某任董事长，索某某任总经理，杨军太任业务经理，同时杨军太为彤飞公司唯一提货人，杨军太的提货人身份向TCL公司发有委托函。开始经营后，后续还要二、三百万元的投入，索某某就和索某某、杨军太商量要求继续投资，索某某因没钱退出，杨军太提出前期市场是他做的，让索某某补偿15万元，索某某没同意。2010年10月份，索某某成立颂丰公司，三人商量把彤飞公司TCL代理权转移至颂丰公司，在2010年11月份左右，颂丰公司向TCL公司汇款52万余元，开始进行后续经营，但这期间提货人没有及时变更过来，导致TCL公司发给颂丰公司的货物又发给彤飞公司，这批货物被杨军太以彤飞公司提货人身份将货物侵占拒不归还。
4、证人张某某（TCL空调器洛阳分公司经营部主管）的证言证明，2010年10月底的时候，其被调到洛阳做业务，通过刘某某和TCL的财务人员了解到彤飞公司的投资人索某某，此时彤飞公司的空调经营权已转到颂丰公司进行后续经营，颂丰公司是索某某的独资公司，张某某接手业务的时候已经是颂丰公司在经营TCL空调器，没有和杨军太、索某某有任何业务往来，其知道TCL公司给彤飞公司发了一批空调，杨军太将这批货扣住了。
5、证人张某（颂丰公司会计）的证言证明，2010年索某某成立了颂丰公司做TCL空调生意，其被聘到颂丰公司当会计，在颂丰公司成立的同时，索某某和杨军太、索某某合伙用彤飞公司的名义做TCL空调生意，索某某是彤飞公司的董事长，其与孔某就一起先到彤飞公司做会计，之后经营空调合同又转到颂丰公司进行后期经营。颂丰公司是2010年10月18日成立的，2010年10月25日给TCL空调器公司发的函变更的空调经营权。
6、证人孔某（颂丰公司职员）的证言证明，颂丰公司是2010年10月18日成立的，当时成立颂丰公司就是为了把彤飞公司的TCL经营业务转移过来进行后续经营。彤飞公司经营的TCL空调器是索某某和杨军太因为资金不足，后来把索某某拉进来投资，因为经营空调器后续需要大量的资金，索某某和杨军太没有资金进行后续投入，索某某就成立颂丰公司并和杨军太商量让他二人退出或是进行后续投入再进行经营，索某某退出了。后来在2010年10月经过索某某、杨军太和索某某商量，2010年10月25日以后把彤飞公司的TCL空调器转移到颂丰公司进行后续经营。杨军太和索某某多次商谈，杨军太后来也同意退出，但是到目前杨军太也没有正式办理退出经营手续，还把价值50多万元的空调器拉走，至今没有归还。
7、证人刘某（原TCL郑州办事处主任）的证言证明，杨军太通过业务员刘某某要求做洛阳地区TCL代理销售业务，因杨军太缺少资金就找到索某某加入，索某某的资金也不够，他们又找到具有一定资金实力的索某某加入到彤飞公司经营TCL在洛阳地区的销售。大概是2010年10月下旬，TCL公司接到彤飞公司和颂丰公司的业务转移申请文件，在空调业务转移之后，有一批价值50多万元的空调器发到了彤飞公司名下，杨军太当时利用他的收提货人身份把这批50多万元的空调提走，一直未归还。
8、证人王某（TCL空调器郑州分公司计划主管）的证言证明，2010年洛阳彤飞公司代理销售TCL空调器，同年10月彤飞公司的债权债务转移到了颂丰公司，转移的时间接到书面资料是2010年10月25日。彤飞公司的债权债务转移到颂丰公司后，从物流发货单据上查到TCL郑州分公司给彤飞公司当年11月13日发了一批，11月25日发了两批，共计是三批空调货物，从提货单上看这三批货是彤飞公司委托的收货人杨军太签字收的货物。杨军太最后签收的三批空调包含在TCL公司给彤飞公司150万元的货物之中，公司的电脑ERP客户管理系统中显示货号为SORD201010300229／SORD201011240030是由中山发到洛阳的货，货号SORD20101031002的货物是由郑州中远物流发的货，这三批货明细单上都有单价，合计的总价值521550元。
9、书证：
（1）、颂丰公司企业法人营业执照，彤飞公司基本注册信息查询单和营业执照；
（2）、甲方TCL空调器（中山）公司／TCL（武汉）公司与乙方洛阳彤飞商贸有限公司签订的代理协议，甲方TCL空调器（中山）公司／TCL（武汉）公司与乙方洛阳颂丰商贸有限公司签订的代理协议，2010年9月1日彤飞公司授权杨军太作为收提货人的委托书；
（3）、洛阳彤飞商贸有限公司2011年5月10日出具的证明，彤飞公司和颂丰公司2010年10月25日向TCL空调器（武汉）有限公司出具的变更证明，颂丰公司2011年4月19日向TCL空调器有限公司出具的告知书；
（4）湖北增值税专用发票，开单时间为2010年11月12日TCL公司发货给彤飞公司的仓库提货单，电汇凭证、个人业务凭证等银行凭证，
（5）、调取证据清单，发货流水明细，与物流送货清单关联号为SORD201010300229／SORD201011240030的明细单、与物流送货清单关联号为SORD201010310002的明细单，TCL空调器（武汉）有限公司（送货清单）、空调事业部（仓库提货清单），本院（2011）涧民二初字第243号民事判决书，到案经过，被告人杨军太的户籍证明等证据在卷资证。
以上证据经当庭宣读、出示、质证，证据之间能够相互印证，证据来源合法，可以作为定案依据，应予以采信和确认。
本院认为，被告人杨军太作为受洛阳彤飞商贸有限公司委托收提货物的人员，利用该职务之便，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。对于被告人杨军太以及其辩护人认为杨军太的行为不构成职务侵占的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人杨军太犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2019年6月29日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范映晖
人民陪审员 何恒飞
人民陪审员 杨文娟
二〇一五年三月三十日
书 记 员 陈 蓓
