该案应定不当得利还是侵权

　　案情：

　　2001年9月25日上午12时许，原告张某乘坐川E16572号客车从南滩至合江，车主系被告李某，被告陈某系客车售票员，二被告为夫妻。途中，原告发现自己的爱立信T29型手机遗失，随即找寻无着。后原告听人讲系被告拾得，遂先后多次找被告返还，被告均否认拾得原告手机。

　　2001年10月2日，原告到移动公司报停时，打出遗失期间的通话记录。通话记录显示该手机从2001年9月26日至10月2日期间共呼叫了十八次，其中除呼叫1001三次及另外两个未查明的电话两次外，呼叫李某之弟的座机及被告客车驾驶员张某两次，呼叫被告之女一次。此十八次呼叫用去通话费10.37元。尔后，原告又找被告要求返还，被告仍然否认拾得手机。2002年8月24日原告向本院提起诉讼，要求被告李某、陈某返还手机并赔偿通话费。

　　审判：

　　合江县人民法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第79条、第117条之规定，判决由被告李某、陈某返还原告张某爱立信T29型手机一部并赔偿原告话费损失10.37元。

　　评析：

　　本案涉及到对拾得遗失物在法律上应如何处理的问题。看似简单，其实拾得遗失物的情况较为复杂，应区分不同的行为而确定当事人所应承担的不同法律责任。根据我国民法通则第79条的规定，“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主”，因此，任何人在拾得遗失物以后，依法负有将拾得之遗失物返还给所有人的义务。

　　在本案中，很明显陈某、李某拾得了遗失物。在失主张某发现拾得物以后要求其返还时，拒不返还，将遗失物公然据为己有。对两被告将拾得物公然地占为己有的行为，存在着以下两种不同的意见。

　　第一种意见认为两被告的行为构成不当得利。

　　所谓不当得利，是指无合法根据取得利益而造成他人损害。就拾得人拒不返还拾得物来说，应可以认定其构成不当得利。首先，两被告取得了一定的财产利益。两被告取得遗失物手机并占有该财产进行使用，自然可以认为其已取得一定财产利益。其次，两被告占有手机无法律依据。我国法律明确规定拾得遗失物应归还失主，可见返还拾得物，并非道德上的义务，也不是任意性的义务，而是法律规定的必须履行的强制性义务。两被告不履行这种义务，而占有该财产，显然不仅无法律根据，甚至是违法的。第三，原告遭受了损失。在原告发现其手机遗失后，要求两被告返还拾得物而拒绝返还时，使原告不能实现其对该手机的所有权，因此可以说，两被告拒不返还的行为，与原告遭受的损失之间，具有因果联系。因此认定两被告已构成不当得利，应承担返还不当得利的责任，是有充足的法律根据的。

　　第二种意见认为两被告的行为构成侵权。根据最高人民法院民法通则的司法解释第94条规定，拾得人将拾得物据为己有拒不返还的行为，构成侵权行为。我国民法明确规定，拾得物应归还失主，这就明确承认遗失物的所有权仍归失主，因此拾得人拒不返还拾得物已构成对失主所有权的侵害。两被告拒不返还原告的手机，构成了对原告手机的所有权的侵害，应按侵权行为处理。

　　本人认为，拾得人拒不返还拾得物，既可以构成不当得利，也可以构成侵权行为，从而产生了一种不当得利与侵权行为的竟合现象。那么，是否应按责任竟合方式处理，即允许失主选择对其最为有利的一项请求权行使？本人认为，不能完全按竟合处理，或者说，应当对失主选择行使请求权作出适当限制。

　　这种限制表现在：在一般情况下对拒不返还拾得物的，应按不当得利处理，而不应按侵权行为处理。理由是，如果按侵权处理，则意味着应对拾得人拒不返还的行为予以制裁，这在实践中是难以让一般人所接受的。失主丢失其物，自身也有过错，而尽管拾得人拒不返还拾得物有过错，但毕竟将拾得物在拾得后予以保管。如果其不拾到遗失物予以保管，则遗失物将会遭到更大的损失，更何况拾得遗失物不返还，与故意侵占他人财产，在性质上还是有区别的。而且对拾得人予以制裁，使其承担民事责任，则将促使拾得人不精心照管他人遗失的财物从而造成毁损灭失。按不当得利而不按侵权处理足以保护失主的利益。失主一般只需证明拾得人占有失主财产，失主利益就受到了保护。

　　在特殊情况下，则应按侵权行为处理：一是拾得人在失主要求返还拾得物后，不仅未及时返还拾得物，而且因其过错，造成拾得物的毁损灭失；二是拾得人在失主要求返还以后，故意将拾得物转让或抛弃。在上述情况下，责令拾得人依侵权行为规定负损害赔偿责任，有利于防止拾得人非法毁损他人财产或侵害他人财产所有权。本案中，两被告拒不返还原告的手机，占为己有，并使用手机多次，现不知去向，侵害了原告的所有权，构成了侵权行为，应对原告负损害赔偿责任。

　　（作者单位：四川省合江县人民法院）