本案被告行为是否构成强奸未遂

　　基本案情：

　　2002年8月30日20时许，被告人谢为到泸州市纳溪区“花仙子按摩厅”将女服务员蒋红带到附近的“纤缘宾馆”306房间内为其按摩，按摩几分钟后，谢脱掉衣裤又让蒋继续为其按摩，庚即，谢为便产生了与蒋发生性关系的念头，遂起身强行拉蒋，蒋红挣脱欲开门出房，被谢为追上，谢将蒋拉住，并将蒋甩倒在床上，蒋红翻身奔至窗前，谢为隔床对蒋骂：“你就是要钱嘛！”并叫蒋红把他脱掉的裤子给他　——裤子内有钱，蒋见状将裤子向谢为扔去后，趁谢为接裤子之机，翻过落地窗栏杆，从窗口跳下，坠落在10多米高的坝子内，造成全身多处重伤。

　　分歧：

　　本案在处理过程中，对谢为的行为属于强奸未遂还是中止，产生如下两种意见：

　　第一种意见认为，被告人谢为的行为构成强奸罪未遂。谢为先让蒋红为其按摩，隔了几分钟后，又脱掉衣裤让蒋红继续为其按摩，庚即产生了与蒋发生性关系的念头，因蒋不从，并使用了暴力，谢为违背妇女意志，以着手实施强行与之发生性交行为，符合《刑法》第236条之规定，已构成强奸罪；在采用暴力强行和蒋红发生性关系未果的情况下，蒋红已逃至窗前的情况下，谢为隔床对蒋叼骂“你就是要钱嘛！”，并叫蒋红把脱掉的裤子给他——意思是用钱引诱蒋，逼蒋就范。蒋见状将裤子扔向谢后，趁机翻过落地窗栏杆，从窗口跳出，坠落在10米多高的坝子内，造成蒋红重伤，应认定是谢为的犯罪行为仍在继续，由于意志以外的原因——蒋红惧怕被告人的威胁，不愿和谢某发生性关系而跳楼形成重伤，该原因是违背犯罪分子谢为的本意，使其客观上不能达到强奸之目的，其行为符合“已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”的特征，应认定为犯罪未遂，故应认定谢为的行为属强奸未遂。

　　第二种意见认为，谢为在采用暴力未果的情况下，“叫蒋红把脱掉的裤子给他”，没有再使用暴力，属于放弃了强奸念头，而采用以金钱引诱，试图达到发生不正当性行为之目的，按《刑法》第二十四条规定的：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生”，属于自动放弃犯罪，应定为犯罪的中止，后受害人自己跳楼，属于结果加重情节。

　　评析：

　　犯罪未遂与（实行阶段的）犯罪中止一样，都是由于某种原因而使犯罪被阻却在实行阶段的某一点上，没有继续发展下去。二者的根本区别在于犯罪未得逞是出于犯罪分子本人主观上的意愿？还是意志以外的原因？是主观上的原因的属于中止，是意志以外的原因则属于未遂。

　　所谓意志以外的原因，主要有：1、行为人本身以外的实际障碍，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的阻碍等。2、行为人本身缺乏完成犯罪的能力，如体力不济、经验不足等。3、行为人对客观事实的认识错误。

　　在本案中，由于蒋的跳楼，致使谢为客观上无法实施强奸行为，并因而被迫放弃强奸，因此应认定是强奸未遂；如果虽存在妨碍犯罪分子继续实施犯罪的客观障碍，但这些障碍尚不足以阻止犯罪分子继续其犯罪行为，而是犯罪分子出于本人的主观意愿主动停止犯罪的，就应认定为犯罪中止。它表现为行为人自己有可能完成犯罪的进行的情况下，自动停止犯罪的进行。如果行为人受到阻碍或感到恐惧认为自己已不可能完成犯罪而停止犯罪的进行，就不是自动中止犯罪，而是犯罪预备或犯罪未遂。既然自动中止犯罪是行为人在自认为可能完成犯罪的情况下自动停止犯罪的进行，所以客观上不可能完成犯罪，但行为人不知道这种情况，而在认为自己有可能完成犯罪时自动停止犯罪的进行，仍然是自动中止犯罪，同样构成犯罪中止。

　　促使行为人自动中止犯罪或自动防止犯罪结果的动机是多种多样的：1、真诚悔悟，认识到犯罪的危害性；2、出于对被害人的同情、怜悯，不忍加害被害人；3、害怕将来一旦破案，要受到法律制裁。动机如何，不影响自动中止的成立。　犯罪中止的自动性，不限于自动停止犯罪的进行。在实行终了之后犯罪既遂之前，行为人出于自己的意志主动采取积极行为以防止犯罪结果的发生，也是犯罪中止自动性的一种表现。

　　（作者单位：四川省泸州市纳溪区法院）